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【20230301169013】易某非法经营案——非法经营烟花爆竹制品行为的定性
关键词：刑事 非法经营罪 烟花爆竹制品 爆炸物 外国国籍
基本案情
2013年8月，马某分别与被告人易某（外国国籍）及艾某（另案起诉）商定：由易某采购玩具枪用8发塑料圆盘击发帽；艾某负责储存并联系货运公司、报关中介报关出境到某国。8月23日，易某应马某要求，以人民币118800元向江西省万载县甲公司购买玩具枪用8发塑料圆盘击发帽500件（每件2箱，共1000箱）。8月26日，该公司将该批物品从江西省上栗县运输到广东省广州市，并存放在艾某联系的广州市白云区某仓库内。之后，艾某联系广州市乙公司业务员黄某某（另案处理），由黄某某联系货运公司、报关中介后，将其中的击发帽200箱伪装成鞋子、石棉瓦报关、运输出境。
9月9日，艾某联系黄某某将剩余的击发帽800箱报关、运输出境。黄某某联系货运公司、报关中介后，艾某指使被害人吕某等到仓库装货。10日12时许，搬运工人搬运上述爆炸物时发生爆炸，爆炸当量约为130公斤（TNT），导致八人当场死亡及多名群众受伤。经检验，在爆炸现场提取的未爆玩具枪用8发塑料圆盘击发帽里火药中检出氯酸钾和红磷成分；在爆炸现场提取的已爆8发塑料圆盘击发帽碎片中检出氯离子、氯酸根离子、钾离子和磷元素；在爆炸现场提取的集装箱货车车厢碎片检出氯离子、氯酸根离子、钾离子和磷元素。
被告人易某辩解，其没有和马某、艾某对购买击发帽进行商定，其只是受马某的委托帮忙订货、支付货款，而且购买的击发帽只是小孩玩具，不是爆炸物品，甲公司有合法的生产许可，生意合法。
被告人易某的辩护人提出，涉案物品击发帽正规的名称叫急纸（订单、收据写为击纸），属于玩具类的摩擦型D级烟花，不属于刑法意义上的爆炸物，不能以现场勘查检验出有爆炸物成分就认定急纸属于爆炸物；我国法律、法规不认为烟花爆竹属于刑法第一百二十五条所指的爆炸物；本案不能适用最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全监管总局《关于依法加强对涉嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为刑事责任追究的通知》，该通知中有关爆炸物部分的规定只是针对黑火药、烟火药的法律适用问题，而黑火药、烟火药只是烟花爆竹的部分原材料，不等同于烟花爆竹产品本身；不能以爆炸后果的严重性作为指控易某构成非法买卖爆炸物罪的理由，该罪属于行为犯，不是结果犯，而且爆炸的结果是由于搬运过程中搬运工过失行为造成的，不是买卖行为造成的；被告人没有犯罪的主观故意；本案涉案物品到底是500件急纸，还是45件急纸和455件砂炮引发爆炸存在事实不清的情况，请求法院对被告人易某作出无罪判决。
广东省广州市中级人民法院于2018年12月29日以（2014）穗中法刑一初字第435号刑事判决，认定被告人易某犯非法经营罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元，附加驱逐出境。一审宣判后，被告人易某提出上诉。广东省高级人民法院于2019年5月6日作出（2018）粤刑终453号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。
裁判理由
法院生效判决认为：被告人易某在浙江省义乌市成立的贸易商行经营范围是鞋、服装、五金工具及箱包批发，该商行经营范围不包括烟花爆竹。我国对烟花爆竹的生产、经营、运输、出口等实行许可证制度，易某在未取得《烟花爆竹经营（零售）许可证》情况下购买击发帽500箱用于出口属于非法经营行为。击发帽属于易燃易爆物品，但不属于爆炸物。
裁判要旨
烟花爆竹制品中含有黑火药或者烟火药成分，但并不能简单就认定为刑法意义上的“爆炸物”。以出口烟花爆竹为目的买卖烟花爆竹制品，需坚持主客观相一致原则，不构成非法买卖爆炸物罪。同时，需正确理解刑法第二百二十五条第（一）项和第（四）项的规定，烟花爆竹制品不属于“专营专卖物品”，也不属于“限制买卖的物品”。
关联索引
《中华人民共和国刑法》第6、35、52、53、225条
一审：广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法刑一初字第435号刑事判决（2018年12月29日）
二审：广东省高级人民法院（2018）粤刑终453号刑事裁定 （2019年5月6日）
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