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【20230301169008】姚某非法经营案——行为人未经许可销售假冒注册商标且伪劣卷烟情节严重的应根据犯罪数额从一重处罚
关键词：刑事 非法经营罪 伪劣卷烟 情节严重 从一重处罚原则
基本案情
2020年8月开始，被告人姚某在未取得烟草专卖许可证的情况下，通过微信向他人购买假冒香烟用于出售。2021年7月23日，被告人姚某将装有假烟的包裹搬回家时被公安机关当场查获利群、芙蓉王、中华等品牌的香烟约787盒。经鉴定，上述涉案卷烟中除2盒芙蓉王（硬）为真品卷烟外，其他被搜查出的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，搜查出的卷烟价值人民币207，545元。
江西省萍乡市安源区人民法院于2021年12月2日作出（2021）赣0302刑初430号刑事判决：一、被告人姚某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币八万元；二、公安机关扣押的涉案物品，由扣押机关依法处理。
宣判后，被告人姚某未提出上诉，判决已发生法律效力。
裁判理由
法院生效裁判认为：被告人姚某违反国家烟草专卖管理法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，而销售假冒注册商标且伪劣卷烟，数额为207，545元，属情节严重，其行为同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪。按照被告人姚某的犯罪数额，定销售伪劣产品罪，应处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；定销售假冒注册商标的商品罪，应处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；定非法经营罪，应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。据此，对被告人姚某依法应以非法经营罪定罪处罚。被告人姚某已经着手实施犯罪，被查获的卷烟因其意志以外的原因未被销售，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。姚某归案后如实供述其犯罪事实，自愿认罪认罚，可以从轻处罚。
裁判要旨
无证销售假冒注册商标且伪劣卷烟的行为从形式上分析，已经触犯了销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪，而这些都源于行为人所实施的一个行为——无证贩卖假香烟，即行为人的行为属于一行为触犯数罪名的想象竞合犯，应当根据想像竞合犯的从一重处罚原则处罚。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。结合被告人姚某的非法经营数额，相比之下，非法经营罪为重罪，应以非法经营罪处罚。
关联索引
《中华人民共和国刑法》第225条第1项
一审：江西省萍乡市安源区人民法院（2021）0302刑初430号刑事判决（2021年12月2日）
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