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【20230301098001】刘某某为亲友非法牟利案——如何认定为亲友非法牟利罪
关键词：刑事 为亲友非法牟利罪 国有公司工作人员 利用职务便利 贪污罪
基本案情
2010年1月，被告人刘某某为解决其子刘某甲就业，安排成立某汽车租赁公司，刘某某与朋友、表弟等出资入股该公司，其中刘某某实际占股约43%，是公司最大股东，刘某甲主要负责该公司财务工作。2012年2月，为拓展业务，刘某某安排某汽车租赁公司出资成立某科贸公司，上述两家公司均由刘某某实际控制，且工作人员相同。2012年底，刘某某利用担任中国移动福建公司副总经理的职务便利，推荐其下属公司福州分公司向某科贸公司采购大米，福州分公司以210万元的价格向某科贸公司采购48650公斤五常大米，经鉴定，所采购的大米2013年1月在福州市的市场价格为87.57万元，某科贸公司非法获利122.43万元。该款项后被用于公司购车及日常经营等。
黑龙江省佳木斯市中级人民法院作出判决，以为亲友非法牟利罪判处被告人刘某某有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元。一审宣判后，被告人刘某某不服，提起上诉。黑龙江省高级人民法院经审理认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，裁定驳回上诉，维持原判。
裁判理由
法院生效判决认为，被告人刘某某身为国有公司工作人员，利用职务便利，以明显高于市场的价格向自己亲友经营管理的单位采购商品，使国家利益遭受重大损失，其行为构成为亲友非法牟利罪。
裁判要旨
1.国有控股公司中从事公务的人员属于国有公司工作人员。国有控股公司中从事公务的人员属于国有公司工作人员。虽然刑法上的国有公司、企业是指国有独资公司、企业，但“国有公司、企业人员”并非仅指国有独资公司、企业工作人员。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条的规定，经国有公司、企业提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，以及经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织领导、监督、经营、管理工作的人员，可认定为以国家工作人员论的“国有公司、企业人员”。
2.通过下属单位负责人的职权，安排以明显高于市场的价格购买商品，属于利用职务上的便利。利用职务上有隶属关系的其他国有公司、企业工作人员的职务便利可以认定其利用了职务便利。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第三条第一项规定，刑法第三百八十五条第一款规定的“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。
3.当行为人的行为兼具为自己以及亲友牟利的因素时，以为亲友非法牟利罪定罪更为合理。在具体案件中，应当考虑以下因素：行为人是否具有为亲友非法牟利的意图；行为人的行为是否不同于典型的贪污行为；以为亲友非法牟利罪进行处罚是否具有合理性。
关联索引
《中华人民共和国刑法》第166条、第52条、第53条、第64条
一审：黑龙江省佳木斯市中级人民法院（2018）黑08刑初11号刑事判决（2020年12月29日）
二审：黑龙江省高级人民法院（2021）黑刑终83号刑事裁定（2021年4月25日）
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