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【20230201374001】徐某复制、贩卖淫秽物品牟利案——复制、贩卖淫秽物品牟利罪中淫秽物品数量的计算
关键词：刑事 复制、贩卖淫秽物品牟利罪 淫秽物品数量
基本案情
2014年至2016年年底，被告人徐某在浙江省玉环市坎门街道振兴路某手机店内，将存储在店内电脑主机的淫秽视频以5元或10元的价格复制、贩卖给前来购买SD卡的顾客，其中向顾客丁某出售的SD卡中复制、贩卖视频129个，经审查鉴定，其中102个属于淫秽视频。2016年12月9日，该店被公安机关查获，并当场扣押被告人徐某笔记本电脑一台，内有视频552个，经审查鉴定，其中485个属于淫秽视频。
浙江省玉环市人民法院于2018年1月17日作出浙1021刑初5号刑事判决：一、被告人徐某犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二千元。二、没收作案工具笔记本电脑一台、手机内存卡一张，予以没收，上缴国库。
裁判理由
法院生效裁判认为，被告人徐某以牟利为目的复制、贩卖淫秽视频文件，其行为已构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪。
关于本案罪名是否有贩卖淫秽物品的行为存在。确定选择性罪名时，应当做到罪名能够尽量涵盖行为人的具体犯罪构成事实。在本案中，通过调查、举证、质证环节，可以证实被告人徐某对前来店内购买内存卡的顾客提供复制淫秽视频的服务并进行收费，同时，也有在内的空白手机内存卡上拷贝淫秽视频以待出售，其本质上实施了复制、贩卖两个行为，故依法应认定构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪。
关于本案中复制淫秽物品的数量应如何认定。刑法并不处罚自己观看、收藏淫秽物品，而是处罚向不特定的多数人散播、传播淫秽物品的行为。本案中，被告人的淫秽视频存储于其自己所有的电脑内，该种情形保持了淫秽物品的私密性和非公开原则。从犯罪构成的角度来看，数量是犯罪客观方面的重要组成部分。如被告人的淫秽物品并未流入社会、妨害社会管理秩序，仅仅是当事人自己拥有，其对犯罪客体的侵害没有发生，不具备社会危害性，也就不符合犯罪构成的条件，当然不能成为惩治的对象。因此，本案中复制淫秽物品的数量应以被告人所实施的向他人复制、贩卖淫秽物品的数量来认定，而非电脑中存储的淫秽物品数量来认定。
裁判要旨
制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪是典型的选择罪名。确定选择性罪名时，应当做到罪名能够尽量涵盖行为人的具体犯罪构成事实。对于淫秽物品数量的考量应当考虑犯罪的本质以及社会危害性。犯罪惩处的对象是行为，无行为则无犯罪，而犯罪对社会的危害在于其对法益的侵害。当被告人的行为尚未对社会造成危害时，法律应保持审慎、谦抑的态度。在没有证据证明的情况下，推定被告人所拥有的视频都是用于复制、贩卖牟利，违反了推定允许合理解释和反证的规则。
关联索引
《中华人民共和国刑法》第363条第1款
《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条第1款
一审：浙江省玉环市人民法院（2018）浙1021刑初5号刑事判决 （2018年1月17日）
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