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【20230201368003】周某等组织卖淫、胡某斌等协助组织卖淫案——组织卖淫罪和协助组织卖淫罪的区分及协助组织卖淫罪“情节严重”的认定
关键词：刑事 组织卖淫罪 协助组织卖淫罪 情节严重
基本案情
上海市普陀区人民检察院以被告人周某、凌某亮、计某银、李某军、陆某丹犯组织卖淫罪，被告人胡某斌、王某、孟某、胡某根犯协助组织卖淫罪，向上海市普陀区人民法院提起公诉。
法院经审理查明：2017年8月，被告人周某、凌某亮、计某银共谋在上海市某处开设会所，分别雇佣丁某（另案处理）和被告人李某军、陆某丹、胡某斌、王某、孟某、胡某根等人，招募、组织多名卖淫人员在该处从事卖淫活动，从中抽头牟利。其中，李某军、陆某丹负责招聘并组织多名卖淫人员，胡某斌负责会所收银、向嫖客发手牌等，王某、孟某负责通过微信、电话等方式招揽嫖客并带入会所，胡某根负责在会所内接待嫖客更换衣服等。同月24日，公安机关对该会所进行检查，当场查获实施卖淫嫖娼活动的卖淫人员十二人、嫖娼人员十一人，并当场抓获计某银、李某军、陆某丹、胡某斌、王某、孟某、胡某根，同年11月又抓获凌某亮、周某。
上海市普陀区人民法院于2018年6月25日作出（2018）沪0107刑初380号刑事判决：一、被告人周某犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十万元；二、被告人凌某亮犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十万元；三、被告人计某银犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十万元；四、被告人李某军犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币八万元；五、被告人陆某丹犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币七万元；六、被告人胡某斌犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；七、被告人王某犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；八、被告人孟某犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；九、被告人胡某根犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。十、作案工具依法没收；违法所得依法予以追缴。
宣判后，被告人周某、凌某亮、李某军、陆某丹、胡某斌、王某提出上诉。其中，被告人周某、凌某亮、李某军及周某、凌某亮的辩护人提出，三被告人的行为仅构成协助组织卖淫罪，且三被告人的辩护人均提出，其行为不属于情节严重。周某的辩护人还提出，周某系自首。李某军的辩护人还提出，李某军系从犯。被告人陆某丹申请撤回上诉，其辩护人提出，陆某丹系受他人指使参与犯罪，其行为构成协助组织卖淫罪，且不属于情节严重。被告人胡某斌上诉称原判量刑过重，其辩护人提出胡某斌不属于协助组织卖淫情节严重。被告人王某及其辩护人提出，王某经人介绍到会所上班不足半天时间，没有招募过卖淫人员，不属于协助组织卖淫情节严重，其辩护人还提出，王某系从犯。上海市普陀区人民检察院抗诉提出：原判以被告人胡某根负责带领嫖客更换衣服、引导嫖客，认定其在协助组织卖淫的共同犯罪中起次要作用，系从犯，系事实认定错误，适用法律不当。上海市人民检察院第二分院认为，上海市普陀区人民检察院抗诉不当，要求撤回抗诉，原判认定被告人周某、凌某亮、李某军、陆某丹、计某银犯组织卖淫罪，被告人胡某斌、王某、孟某、胡某根犯协助组织卖淫罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。
上海市第二中级人民法院于2018年12月27日作出（2018）沪02刑终823号刑事判决：1.准许上海市人民检察院第二分院撤回抗诉。2.维持原判对被告人周某、凌某亮、计某银的定罪量刑。3.撤销原判对被告人李某军、陆某丹、胡某斌、王某、孟某、胡某根的定罪量刑。4.被告人李某军犯组织卖淫罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币六万元。5.被告人陆某丹犯组织卖淫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。6.被告人胡某斌犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。7.被告人王某犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。8.被告人孟某犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万五千元。9.被告人胡某根犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。
裁判理由
法院生效裁判认为：被告人周某、凌某亮、计某银经共同预谋开设会所，招募、雇佣管理团队，采取招募和管理卖淫人员，雇佣客服招揽嫖客等手段，管理、控制他人卖淫，卖淫人员达十人以上，其行为均已构成组织卖淫罪，且情节严重；被告人李某军、陆某丹受雇佣招募和管理卖淫人员，管理、控制他人卖淫，其行为亦构成组织卖淫罪，且情节严重。被告人胡某斌、王某、孟某、胡某根明知他人实施组织卖淫犯罪活动而提供协助，其行为均已构成协助组织卖淫罪，应依法惩处。周某、凌某亮、李某军及周某、凌某亮、陆某丹的辩护人认为周某、凌某亮、李某军、陆某丹四人行为分别构成协助组织卖淫罪的意见，以及周某、凌某亮、李某军、陆某丹的辩护人认为周某、凌某亮、李某军、陆某丹均不属于情节严重的意见，周某的辩护人认为周系自首的意见，与查明的事实不符，均不予采纳。在共同组织卖淫犯罪中，周某、凌某亮、计某银作为起意者、出资人的地位、作用明显高于李某军、陆某丹，系主犯，李某军、陆某丹起次要作用，系从犯，对李某军、陆某丹依法可予从轻处罚。对李某军的辩护人认为李某军在共同犯罪中系从犯的意见予以采纳。胡某斌负责会所收银、向嫖客发放手牌等，王某、孟某负责通过微信、电话等方式招揽嫖客并带领嫖客进入会所；胡某根负责在会所内引领嫖客更换衣服等，均构成协助组织卖淫罪，但均不属于“情节严重”。对王某及其辩护人、胡某斌的辩护人提出胡某斌、王某不属于情节严重的意见，予以采纳。王某的辩护人认为王某系协助组织卖淫罪从犯的意见，与查明的事实不符，不予采纳。胡某斌、王某、孟某、胡某根均能如实供述自己的罪行，依法可予从轻处罚。综上，原判认定的事实清楚、证据确实、充分，对各被告人行为定性准确，但认定胡某斌、王某、孟某、胡某根犯罪情节严重，未认定李某军、陆某丹从犯，致对该六名被告人的量刑不当，应当改判。陆某丹要求撤回上诉的申请，不予准许。上海市人民检察院第二分院撤回抗诉的要求，符合法律规定，应予准许。据此，法院依法作出如上判决。
裁判要旨
1.区分组织卖淫罪和协助组织卖淫罪的关键在于行为人是否控制、管理卖淫活动。
首先，应以行为属性区分组织卖淫罪和协助组织卖淫罪。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对组织卖淫罪和协助组织卖淫罪的罪状进行了界定：一是以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，以组织卖淫罪定罪处罚；二是明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的，以协助组织卖淫罪定罪处罚，不以组织卖淫的从犯论处。可见，应以被告人的行为是否具有管理、控制属性，来区分组织卖淫罪和协助组织卖淫罪。如果被告人实施了策划、指挥、管理、控制、安排、调度等组织行为，则具有管理、控制属性，应以组织卖淫罪定性。如果行为不具有管理、控制属性，而是为组织卖淫提供招募人员、运送人员、结账、充当打手等帮助行为，则以协助组织卖淫罪定性。
其次，应在组织卖淫罪和协助组织卖淫罪内部区分主从犯。按照共同犯罪理论，组织卖淫者和协助组织卖淫者构成共同犯罪。刑法对协助组织卖淫者单独定罪后，协助者不再作为组织卖淫罪的从犯处理，而是作为独立的犯罪定罪量刑。由于组织卖淫罪和协助组织卖淫罪是两个独立的罪名，故应当在各罪内部根据行为人的作用大小分别区分主、从犯。
2.应依据协助组织卖淫活动的具体情节认定是否构成协助组织卖淫罪“情节严重”。
“情节严重”认定的一个关键情节是卖淫人数。组织卖淫者、协助组织卖淫者符合《解释》规定的“卖淫人员累计达十人以上的”标准的，构成“情节严重”。协助组织卖淫罪被确立为独立罪名后，共犯理论只能分别适用于组织卖淫罪和协助组织卖淫罪内部，因此，对于加重量刑情节“情节严重”的认定应区分适用。
《解释》将组织卖淫罪“情节严重”涉及卖淫人数的情形，表述为“卖淫人员累计达十人以上”；将协助组织卖淫罪“情节严重”的相关情形，表述为“招募、运送卖淫人员累计达十人以上”。从条文表述差异可以看出，组织卖淫罪主犯“情节严重”的认定，应从全案角度累计计算卖淫人数，即便组织卖淫者没有实际招募卖淫人员，基于共同犯罪理论，亦应按其组织、控制、管理的卖淫人数认定，即按抓获的全部卖淫人员数量来认定是否构成“情节严重”。反之，协助组织卖淫罪的“情节严重”，应当从行为人自身具体招募、运送的卖淫人员人数来认定是否构成“情节严重”。由于《解释》对协助组织卖淫罪“情节严重”的认定，仅就招募、运送两种行为规定了人数，所以其他协助行为“情节严重”认定，不以人数作为直接认定标准。同样，《解释》关于“情节严重”涉及非法获利金额的认定标准，亦应严格区分认定协助组织者的非法获利金额。不能将据以认定组织卖淫罪主犯“情节严重”的非法获利金额，不加甄别、直接认定为组织卖淫罪从犯的非法获利金额，继而认定为“情节严重”，更不能直接套用认定协助组织卖淫者“情节严重”。
关联索引
《中华人民共和国刑法》第358条第1款、第4款
一审：上海市普陀区人民法院（2018）沪0107刑初380号刑事判决（2018年6月25日）
二审：上海市第二中级人民法院（2018）沪02刑终823号刑事判决（2018年12月27日）
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