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【20230201169001】上海谷某贸易有限公司、上海睿某工贸有限公司、倪某钢非法经营案——将工业用牛羊油销售给食用油生产企业的行为定性
【关键词】
刑事 非法经营罪 工业用牛羊油 食用油 情节严重
【基本案情】
上海市金山区人民检察院指控被告单位上海谷某贸易有限公司（以下简称谷某公司）、上海睿某工贸有限公司（以下简称睿某公司），被告人倪某钢犯销售伪劣产品罪，向上海市金山区人民法院提起公诉。
法院经审理查明，被告单位谷某公司、睿某公司分别成立于2003年、2004年，经营范围包括销售饲料、饲料原料和化工原料及产品等，二被告单位的实际经营人均为被告人倪某钢。上海仕某油脂有限公司（以下简称仕某公司）成立于2003年，经营范围为食用动物油脂（牛油），生产产品是食用精炼牛油，公司法定代表人为顾某章（另案处理）。被告人倪某钢在经营被告单位谷某公司、睿某公司期间，从澳大利亚、新西兰购入工业用牛羊油开展销售。2009年始，倪某钢将进口的工业用牛羊油在仕某公司进行储存、中转。其间，倪某钢与顾某章进行了业务洽谈，双方就仕某公司购入涉案进口工业用牛羊油用于食用牛油生产的情况进行了沟通、交流。倪某钢也参观了仕某公司的生产车间等。倪某钢在明知仕某公司是一家专门生产食用牛羊油的食用油脂经营企业，且购入进口工业用牛羊油用于生产食用牛羊油的情况下，为牟利仍与顾某章达成购销协议，将二被告单位购入的工业用牛羊油销售给仕某公司用于食用牛羊油生产。2010年2月至2012年1月间，谷某公司、睿某公司分别向仕某公司销售工业用牛羊油2833680公斤、2706940公斤，销售金额分别为人民币（以下币种同）1794万余元、1915万余元，合计3709万余元。仕某公司利用上述工业用牛羊油生产食用精炼牛油，并对外销售给相关食品企业。对于生产食用精炼牛油过程中分解出来的少量杂质、废料，由顾某章自行销售给相关化工企业。2012年3月22日，倪某钢主动向公安机关投案。
上海市金山区人民法院于2013年11月18日作出(2013)金刑初字第74号刑事判决：一、被告单位谷某公司犯非法经营罪，判处罚金人民币九百万元；二、被告单位睿某公司犯非法经营罪，判处罚金人民币一千万元；三、被告人倪某钢犯非法经营罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一百万元；四、责令被告单位谷某公司、睿某公司、被告人倪某钢于判决生效之日起十日内退缴违法所得并予以没收。宣判后，二被告单位及被告人均提出上诉。上海市第一中级人民法院于2014年3月7日作出（2013）沪一中刑终字第1529号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。
【裁判理由】
法院生效裁判认为：
1.涉案进口工业用牛羊油属于非食品原料。
根据2009年食品安全法第62条的规定，进口的食品应当经出入境检验检疫机构检验合格后，海关凭出入境检验检疫机构签发的通关证明放行。本案中，在案证据证实，被告单位谷某公司、睿某公司从澳大利亚、新西兰购入的工业用牛羊油系国外工厂利用牛羊内脏、骨头加工而成，专门用于工业，不属于进口食品，也未经我国出入境检验检疫机构进行食品方面的检验，故应认定其属于非食品原料。
2.被告人倪某钢对仕某公司购入工业用牛羊油用于生产食用油具有主观明知。
经查，在案证据证实，仕某公司是一家生产加工食用动物油脂的企业，产品是食用精炼牛油，并销售给食品企业。被告人倪某钢在经营被告单位谷某公司、睿某公司期间，早在2009年就与顾某章发生业务关系，双方多次进行业务洽谈、互相介绍各自公司及产品情况，倪某钢还参观了仕某公司的生产车间等。虽然在具体销售环节上，双方说法有所差异，但倪某钢、顾某章均明确，仕某公司购买涉案进口工业用牛羊油产品的用途，是用于生产食用牛羊油，故足以认定倪某钢对贩卖非食品原料给他人用于生产食品具有主观明知。
3.二被告单位和被告人倪某钢的行为构成非法经营罪。
根据2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条第1款的规定，以提供给他人生产、销售食品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。本案中，被告人倪某钢在主观上具有将进口工业用牛羊油这一非食品原料提供给仕某公司生产食用牛羊油的目的，客观上实施了积极的销售行为，倪某钢负责经营的二被告单位的行为均违反了2009年食品安全法第28条第1项关于食品生产经营的禁止性规定，且二被告单位的销售金额分别为1794万余元、1915万余元，其行为已构成非法经营罪，且均属“情节特别严重”；被告人倪某钢作为二被告单位直接负责的主管人员，也应当以非法经营罪追究刑事责任，且属“情节特别严重”。公诉机关指控的罪名不当，予以变更。二被告单位及倪某钢均系自首，可以从轻处罚。故一、二审法院依法作出上述裁判。
【裁判要旨】
以提供给他人生产、销售食用油为目的，违反国家规定，销售国家禁止用于食用油生产、销售的进口工业用牛羊油等非食品原料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
【关联索引】
《中华人民共和国刑法》第225条
《中华人民共和国食品安全法》第34条第1项（本案适用的是2009年6月1日施行的《中华人民共和国食品安全法》第28条第1项）
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第16条第1款（本案适用的是2013年5月4日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条第1款）
一审：上海市金山区人民法院（2013）金刑初字第74号刑事判决（2013年11月18日）
二审：上海市第一中级人民法院（2013）沪一中刑终字第1529号刑事裁定（2014年3月7日）
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