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【20230201072018】吴某凤等人销售有毒、有害食品案——捆绑搭赠有毒、有害食品行为的定性及销售金额的认定
【关键词】
刑事 销售有毒、有害食品罪 捆绑搭赠 销售金额认定
【基本案情】
2015年起，被告人吴某凤开始通过微信等网络平台从事减肥产品的销售活动，并在销售过程中逐步发展下线人员，扩大影响力，建立起了人数众多、层级分明的微商销售团队，共同进行减肥产品的宣传、推广和销售。为实现对该微商销售团队的有效管理，吴某凤制定了代理晋升、统一价格、惩罚机制等一系列严格的规章制度。2016年至2017年间，被告人张某苹、张某香等11人相继加入吴某凤的微商销售团队，并先后晋升为董事，协助吴某凤进行减肥产品的宣传、推广和销售。
2017年10月起，被告人吴某凤及其微商销售团队在明知“赠品”中掺有有毒、有害非食品原料的情况下，仍将掺有有毒、有害非食品原料的“赠品”与其他未检出有毒、有害非食品原料的“主产品”按1：1的比例捆绑搭配销售，并频繁更换“主产品”经销厂家、品牌名称。
2018年9月至2019年3月间，被告人吴某凤作为该微商销售团队的创始人，采用捆绑搭配的销售模式向董事等各层级代理及消费者销售上述掺有有毒、有害非食品原料的“赠品”763922瓶，销售金额共计51946696元。被告人张某苹、张某香等11人在明知上述“赠品”中掺有有毒、有害非食品原料的情况下，协助吴某凤将上述物品予以销售。
公安机关接被害人报案后，经侦查，于2019年3月8日将被告人吴某凤等9人抓获。后被告人龙某冰等3人分别至公安机关投案。
经江苏省无锡市药品安全检验检测中心检测，上述查获、接受的赠品中均检出西布曲明、酚酞或西地那非成分。
江苏省无锡市新吴区人民法院于2021年9月18日以（2020）苏0214刑初13号刑事判决对被告人吴某凤以销售有毒、有害食品罪判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一千四百万元；对被告人张某苹以销售有毒、有害食品罪判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二百四十万元；对被告人张某香以销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币二百一十万元；其余被告人以销售有毒、有害食品罪分别判处有期徒刑五年至六年三个月，并处罚金人民币二十万元至一百九十万元不等；公安机关扣缴在案的涉案产品，予以没收；被告人退缴在案的违法所得予以没收，上缴国库。
宣判后，被告人吴某凤提出上诉。江苏省无锡市中级人民法院于2021年12月9日以（2021）苏02刑终351号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。
【裁判理由】
法院生效裁判认为：本案争议的焦点在于本案捆绑搭赠有毒、有害食品行为的定性，以及生产、销售有毒有害食品罪销售金额的认定。
1.本案捆绑搭赠有毒、有害食品的行为应当认定为销售有毒、有害食品罪。本案中涉案“主产品”系正规的糖果、代餐粉、饮料等，价格在7分至1.2角/片，“赠品”系添加了西布曲明、酚酞或西地那非成份的减肥食品，价格在3角/片，二者以1：1的比例搭配销售，赠品价格明显超过主产品价格。“主产品”并不能达到被告人宣称的减肥效果，能够起到被告人宣称的减肥效果的实为赠品，被告人吴某凤在聊天群里明确表示“有效果的是在瓶子里（赠品）”，消费者购买产品的目的实质上是为了实现赠品所宣称的功能。被告人销售糖果、代餐粉、饮料等并搭赠有毒、有害的减肥食品的行为本质上系借赠品之名，行销售有毒、有害食品之实，故对其行为应从实质上进行判断，认定为销售有毒、有害食品罪。
2.本案涉案有毒、有害食品名义上系赠品，在销售过程中没有标价，但结合被告人犯罪行为模式，本案的主产品实为规避打击而支出的犯罪成本，不应从犯罪金额中扣除。故本案销售有毒、有害食品的金额应当以全部销售金额51946696元来计算。
【裁判要旨】
将有毒、有害食品作为赠品交付消费者的，综合考虑主产品和赠品的价值以及消费者购买产品的目的，能够认定以赠品为名行销售之实的，应当认定为销售有毒、有害食品罪，主产品的价值在计算销售金额时作为犯罪成本，不宜进行扣除。
【关联索引】
《中华人民共和国刑法》第144条
一审：江苏省无锡市新吴区人民法院（2020）苏0214刑初13号刑事判决（2021年9月18日）
二审：江苏省无锡市中级人民法院（2021）苏02刑终351号刑事裁定（2021年12月9日）
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