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【20230201067008】陈某彬等销售伪劣产品案——持证超范围经营烟草的行为的定性及被告人销售伪劣产品的主观明知认定
【关键词】
刑事 非法经营罪 销售伪劣产品罪 主观明知
【基本案情】
被告人陈某彬、陈某益共同经营广东省深圳市罗湖区某某广场的某某商行，并持有深圳市罗湖区烟草专卖局颁发的烟草专卖零售许可证，许可证规定的许可范围为卷烟零售，供货单位为深圳市烟草公司。2017年至案发，二被告人超出许可证规定的许可范围和供货单位，从各类渠道大量购入国外卷烟、假冒伪劣卷烟，并以零售、批发的形式对外进行销售。2019年3月4日，武汉铁路公安局襄阳公安处根据其他非法经营烟草案件中掌握的线索，将陈某彬、陈某益抓获，并在其商行、租用的仓库、车辆内查获玉溪、黄鹤楼、芙蓉王、中华、牡丹等品牌卷烟3081条，价值734483元，经鉴定为假冒注册商标且系伪劣卷烟。
湖北省襄阳铁路运输法院于2019年11月29日以（2019）鄂7102刑初28号刑事判决，认定被告人陈某彬犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五十五万五千元；被告人陈某益犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五十五万五千元。宣判后，没有上诉、抗诉。判决已发生法律效力。
【裁判理由】
法院生效判决认为：本案的争议焦点有两个：一是被告人的行为是否构成非法经营罪；二是被告人是否具有销售伪劣香烟的主观故意。
1.二被告人合法持证但超范围经营的行为不构成非法经营罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款规定，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。被告人陈某彬、陈某益具有合法有效的专卖许可证，二人超出许可范围和供货单位购入卷烟批发、零售的行为，并不符合上述司法解释中有关无证经营的规定，不宜认定为非法经营罪。
2.二被告人具有销售伪劣香烟的主观故意。二被告人辩称每日买进卖出的卷烟量较大，对卷烟并没有认真辨明真伪，故没有倒卖伪劣卷烟的主观故意。经查，二被告人从2009年开始从事卷烟经营，具有丰富的从业经验；二被告人将伪劣卷烟以远低于市场价的价格销售，而对正品国产卷烟则按正常价格销售，故可以推定被告人在经营中应当知道香烟的真伪。
综上，被告人陈某彬、陈某益持有合法有效的烟草专卖零售许可证，超出许可范围销售卷烟，其行为不构成非法经营罪，但在销售卷烟过程中，明知是伪劣卷烟而予以销售，其行为已构成销售伪劣产品罪。
【裁判要旨】
持有合法有效的烟草专卖零售许可证，但超出许可范围经营烟草的，不属于未经许可经营烟草专卖品，不宜认定为非法经营罪。构成销售伪劣产品罪等其他犯罪的，依法以其他犯罪定罪处罚。对被告人从业经验丰富、购销价格明显低于市场合理价格的，可以视情推定被告人具有销售伪劣产品的主观明知。
【关联索引】
《中华人民共和国刑法》第140条
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条
一审：湖北省襄阳铁路运输法院（2019）鄂7102刑初28号刑事判决（2019年11月29日）
入库编号
20230201067-010
张某甲等人生产、销售伪劣产品案——为非法牟利给待宰生猪打药注水行为如何定性
【关键词】
刑事生产、销售伪劣产品罪生产、销售有毒有害食品罪生产、销售不符合安全标准的食品罪注水猪肉
【基本案情】
辽宁省锦州市人民检察院以被告人张某甲、王某甲、蒋某甲、代某甲、高某某、于某某、蒋某乙、蒋某丙、朱某某、蒋某丁、王某乙、代某乙、张某乙、汪某某、蒋某戊、代某丙、潘某某、代某丁犯生产、销售有毒、有害食品罪，向锦州市中级人民法院提起公诉。
被告人张某甲辩称，其没有给待宰生猪打药、注水，且其生产、销售的猪肉产品均经有关部门检验合格，不属于有毒、有害食品，也不属于伪劣产品，其行为不构成犯罪。张某甲的辩护人提出，起诉书指控各被告人给生猪注射的肾上腺素和阿托品并不是刑法第144条所规定的有毒有害非食品原料；本案所涉及的生猪销售中均具有动物检疫合格证明，没有证据证明涉案猪肉中含有肾上腺素和阿托品，亦未接到任何顾客食用后的举报记录，故在案证据不足以认定张某甲等人构成生产、销售有毒、有害食品罪或构成生产、销售伪劣产品罪，应对被告人张某甲作出无罪判决。
被告人王某甲及其辩护人提出，王某甲没有给待宰生猪打药、注水，其生产、销售的猪肉产品均经有关部门检验合格，不构成犯罪。
被告人蒋某甲、代某甲、高某某、于某某、朱某某、蒋某乙、蒋某丙、蒋某丁、王某乙、张某乙、汪某某、蒋某戊、代某乙、代某丙、潘某某、代某丁对公诉机关指控的犯罪事实均无异议，罪名服从法院判决，当庭自愿认罪，请求对其从宽处罚。其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实均无异议，但提出罪名应认定为生产、销售伪劣产品罪，并请求对各被告人从轻或者减轻处罚。
法院经审理查明：被告人王某甲系辽宁省锦州市黑山县某屠宰厂实际经营者。2016年12月左右，被告人蒋某甲主动来到该厂找王某甲称可通过给其屠宰厂待宰生猪打药、注水达到增加生猪出肉率的目的。王某甲为获取非法利益，同意雇佣蒋某甲等人在其经营的屠宰厂内从事给待宰生猪打药、注水违法活动，并约定每注水一头生猪支付给蒋某甲8元报酬。2016年12月10日至2017年1月19日，蒋某甲先后雇佣被告人代某甲、蒋某丁、高某某、代某乙、代某丙、代某丁等人来到黑山县某屠宰厂，分工协作，通过先给待宰生猪注射兽用肾上腺素和阿托品，后再进行注水的方式，共计给1万余头待宰生猪打药、注水。经鉴定，2016年12月10日至2017年1月19日，黑山县某屠宰厂共计生产、销售打药、注水猪肉及猪产品总金额26541068.40元。
被告人张某甲系沈阳某肉业有限公司实际经营者，被告人王某乙系该公司生产厂长。2017年8月左右，被告人蒋某甲经陈某（另案处理）介绍认识王某乙，后经王某乙介绍认识张某甲。蒋某甲称可通过给屠宰厂内待宰生猪打药、注水后达到增加生猪出肉率的目的。张某甲为谋取非法利益，同意雇佣蒋某甲等人给其屠宰厂的待宰生猪打药、注水，并约定每注水一头生猪支付给蒋某甲8元报酬。2017年8月至2018年5月，蒋某甲先后雇佣被告人蒋某丁、高某某、朱某某、代某甲、蒋某乙、蒋某丙、于某某、潘某某、张某乙、蒋某戊、汪某某、代某丙等人来到沈阳某肉业有限公司，分工协作，通过先给待宰生猪注射兽用肾上腺素和阿托品，后再进行注水的方式，共计给五万五千余头待宰生猪打药、注水。经鉴定，沈阳某肉业有限公司共计生产、销售打药、注水猪肉及猪产品总金额82503000元。
2018年12月28日，被告人王某甲被公安机关传唤到案；2019年1月19日，被告人代某丙主动到济南铁路公安处沂水西站派出所投案；其余被告人均系被抓获到案。
另查明，被告人代某甲在黑山县某屠宰厂非法从事给待宰生猪打药、注水违法活动1个月，非法获利0.8万元；在沈阳某肉业有限公司从事给待宰生猪打药、注水违法活动4个月，非法获利3.2万元，合计非法获利4万元。被告人高某某在黑山县某屠宰厂非法从事给待宰生猪打药、注水违法活动1个多月，非法获利0.5万元；在沈阳某肉业有限公司从事给待宰生猪打药注水违法活动6-7个月，非法获利4万元，合计非法获利4.5万元。被告人于某某在沈阳某肉业有限公司非法从事给待宰生猪打药、注水违法活动6个月，非法获利4.8万元。被告人蒋某乙在沈阳某肉业有限公司非法从事给待宰生猪打药、注水违法活动4-5个月，非法获利4万元。被告人蒋某丙在沈阳某肉业有限公司非法从事给待宰生猪打药、注水违法活动4个月，非法获利3.5万元。被告人朱某某在沈阳某肉业有限公司非法从事给待宰生猪打药、注水违法活动3个月，非法获利3万元。被告人蒋某丁先后在黑山县某屠宰厂从事给待宰生猪打药、注水违法活动25天左右，在沈阳某肉业有限公司非法从事给待宰生猪打药、注水违法活动45天左右，共非法获利2万元。被告人代某乙在黑山县某屠宰厂非法从事给待宰生猪打药、注水违法活动20天左右，非法获利0.5万元。被告人张某乙先后四次在沈阳某肉业有限公司非法从事给待宰生猪打药、注水违法活动4个月左右，非法获利2.4万元。一审审理期间，被告人汪某某先后三次在沈阳某肉业有限公司非法从事给待宰生猪打药、注水活动2个月左右，非法获利1.3万元。被告人蒋某戊先后二次在沈阳某肉业有限公司非法从事给待宰生猪打药、注水违法活动1个月左右，非法获利0.2万元。被告人代某丙先后在黑山县某屠宰厂非法从事给待宰生猪打药、注水违法活动40天左右，在沈阳某肉业有限公司非法从事给待宰生猪打药、注水违法活动5天左右，共非法获利0.8万元。被告人潘某某在沈阳某肉业有限公司非法从事给待宰生猪打药注水违法活动20天左右，非法获利0.28万元。被告人代某丁在黑山县某屠宰厂非法从事给待宰生猪打药、注水违法活动10天左右，非法获利0.3万元。一审审理期间，代某丁主动退缴违法所得0.3万元，缴纳罚金0.5万元。
一审审理期间，被告人王某乙主动缴纳罚金5万元；张某乙主动退缴违法所得2.4万元，缴纳罚金3万元；汪某某主动退缴违法所得1.3万元，缴纳罚金2万元；蒋某戊主动退缴违法所得0.2万元，缴纳罚金1万元；代某丙主动退缴违法所得0.8万元，缴纳罚金1万元；潘某某主动退缴违法所得0.28万元，并缴纳罚金0.5万元。
辽宁省锦州市中级人民法院于2020年10月9日作出（2019）辽07刑初44号刑事判决：一、被告人张某甲犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币四千二百万元；二、被告人王某甲犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币一千四百万元；三、被告人蒋某甲犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元；四、被告人代某甲犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五万元；五、被告人高某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币五万元；六、被告人于某某犯生产、销售伪劣罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元；七、被告人蒋某乙犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四万元；八、被告人蒋某丙犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四万元；九、被告人朱某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币三万元；十、被告人蒋某丁犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币三万元；十一、被告人王某乙犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币五万元；十二、被告人代某乙犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币五千元；十三、被告人张某乙犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元；十四、被告人汪某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元；十五、被告人蒋某戊犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元；十六、被告人代某丙犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元；十七、被告人潘某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元；十八、被告人代某丁犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元；十九、依法追缴被告人代某甲违法得人民币四万元、高某某违法所得人民币四万五千元、于某某违法所得人民币四万八千元、蒋某乙违法所得人民币四万元、蒋某丙违法所得人民币三万五千元、朱某某违法所得人民币三万元、蒋某丁违法所得人民币二万元、代某乙违法所得人民币五千元、张某乙违法所得人民币二万四千元（已缴纳）、汪某某违法所得人民币一万三千元（已缴纳）、代某丙违法所得人民币八千元（已缴纳）、蒋某戊违法所得人民币二千元（已缴纳）、潘某某违法所得人民币二千八百元（已缴纳）、代某丁违法所得人民币三千元（已缴纳），上缴国库；二十、依法禁止被告人张某甲、王某甲、蒋某甲、王某乙、代某甲、高某某、于某某、蒋某乙、蒋某丙、朱某某、张某乙、蒋某丁、汪某某、代某丙、蒋某戊、代某乙、潘某某、代某丁自刑罚执行完毕之日或者假释之日起五年内从事食品生产经营管理工作。宣判后，张某甲等17名被告人提出上诉。辽宁省高级人民法院于2021年5月17日作出（2021）辽刑终185号刑事裁定，驳回上诉，维持原判，并准许上诉人王某乙撤回上诉。
【裁判理由】
法院生效裁判认为：被告人张某甲、王某甲为谋取非法利益，雇佣被告人蒋某甲在猪肉产品生产过程中给待宰生猪打药注水后对外销售；被告人王某乙明知蒋某甲欲在张某甲实际经营的沈阳某肉业有限公司从事给待宰生猪打药注水违法活动，仍将其介绍给张某甲，并在蒋某甲等人在该公司从事给待宰生猪打药注水违法活动时提供帮助；被告人蒋某甲雇佣被告人高某某、蒋某丁、代某丙、代某乙、代某丁及被告人代某甲在王某甲实际经营的黑山县某屠宰厂从事给待宰生猪打药注水违法活动；被告人蒋某甲雇佣被告人于某某、朱某某、高某某、蒋某乙、蒋某丙、蒋某丁、张某乙、汪某某、蒋某戊、潘某某、代某丙及被告人代某甲在沈阳某肉业有限公司从事给待宰生猪打药注水违法活动，各被告人的行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。公诉机关指控各被告人犯生产、销售有毒、有害食品罪的罪名不当，予以更正。各被告人系共同犯罪，张某甲、王某甲、蒋某甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯；代某甲、高某某、于某某、蒋某乙、蒋某丙、蒋某丁、朱某某、王某乙、张某乙、汪某某、代某丙、蒋某戊、代某乙、潘某某、代某丁在共同犯罪中起帮助作用，系从犯，依法减轻处罚。代某丙主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法从轻处罚。王某乙、高某某、于某某、蒋某乙、蒋某丙、朱某某、张某乙、蒋某丁、汪某某、蒋某戊、代某乙、潘某某、代某丁当庭自愿认罪，如实供述主要犯罪事实，构成坦白，依法从轻处罚。王某乙主动缴纳罚金，张某乙、汪某某、潘某某、代某丙、代某丁主动退缴违法所得，并缴纳罚金，酌情从轻处罚。各被告人利用生猪屠宰、销售职业便利实施危害食品安全犯罪，依法应禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起五年内从事食品生产经营管理工作。各被告人违法所得财物应予追缴，上缴国库。故一、二审法院依法作出如上裁判。
【裁判要旨】
实践中，不法分子为了牟取非法利益，在生猪屠宰前给生猪注水。为了增强效果，在注水的同时还给生猪注射肾上腺素和阿托品等允许使用的兽药，躲避药物残留检测，导致对此类违法犯罪行为的取证难、鉴定难、定性难，影响惩治效果。最高法、最高检《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款对屠宰相关环节打药注水的不同情况作出了明确规定：对于给生猪等畜禽注入禁用药物的，以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚；对于注入肾上腺素和阿托品等非禁用药物的，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚；虽不足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，但销售金额在五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
【关联索引】
《中华人民共和国刑法》第140条、第143条、第144条
一审：辽宁省锦州市中级人民法院（2019）辽07刑初44号刑事判决（2020年10月9日）
二审：辽宁省高级人民法院（2021）辽刑终185号刑事裁定（2021年5月17日）
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