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一、概念及其构成
制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，是指以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品的行为。本罪是选择性罪名。
本条系1997年《刑法》吸收单行刑法作出的规定。1979年《刑法》第一百七十条规定：“以营利为目的，制作、贩卖淫书、淫画的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并处罚金。”《全国人民代表大会常务委员会关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》(1990年12月28日起施行）第二条规定：“以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。情节较轻的，由公安机关依照治安管理处罚条例的有关规定处罚。”“为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。”
（一）客体要件
本罪侵犯的客体是社会主义道德风尚和国家对文化娱乐制品的管理制度。制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的违法犯罪活动，严重败坏社会风气，腐蚀人们的思想，诱发其他犯罪，危害社会治安，应当予以严厉惩处。
本罪的犯罪对象是淫秽物品。
“淫秽物品”，根据刑法第三百六十七条规定：是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。
“其他淫秽物品”一般包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。
（二）客观要件
本罪在客观方面表现为以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。
“制作”，是指通过某种方式利用某种有形形式带有创作性的导致淫秽物品产生乃至可见之于世的行为。制作淫秽物品的行为有四个要素：一是行为带有创作性或原创性。淫秽物品可以看作是行为人的作品，行为人将一定的想法、观念或情感通过构思、取舍、选择、安排、设计或组合在淫秽物品中表现出来。因而淫秽物品所具有的特征“诲淫性”，即是行为人在制作中的主观见之于客观的过程，是一种严重违背社会道德、破坏社会管理秩序的创作行为。二是通过某种方式，利用某种手段，例如编写、摄制、绘制、雕刻、研制、设计等手段。制作不同的淫秽物品会因其载体不同或物质形式不同而有其特殊的手段。如制作淫具，就可能有设计、研制、试验、组装、生产等一系列行为方式；制作淫药，就可能有采集原料、配制、实验、生产等一系列行为方式。三是利用某种有形形式，即要有一定的载体或某种淫秽物品是一种实物。有形形式包括：文字形式，如书刊、报纸，以及剧本等；绘画形式，如图片；音像形式，如电影；摄影形式，如照片、电视、录像、录音，国际互联网也可年看作是这一形式；实物形式，如雕塑、淫具、淫药等。淫秽物品具有有形形式，使之与非有形形式的淫秽行为（如表演），宣扬淫秽内容的口头作品区分开来，这也有利于正确界定罪与非罪，以及和其他罪的界限。四是制作行为能够产生一定的结果，即淫秽物品可能的或现实的被产生出来，见之于世，这也是行为人制作行为所追求的，因而也就与单纯的停留在意识活动范畴的构思、揣摩区分开来，对于后者是不能认为是犯罪的。
“复制”，是指以印刷、复印、临摹、拓印、录像、翻录、翻拍等方式将某一物品制作多份的行为。复制淫秽物品，指对已有的淫秽物品进行仿造或重复制作，使之再现。其特征表现为：一是复制行为没有原创性或创作性。即行为人是对已有的淫秽物品进行仿造，而该淫秽物品可能是别人创作出来的或行为人已经创作出来的。例如翻录淫秽录像，就是利用一定的设备将已有的淫秽内容转录下来，行为没有原创性或创作性是复制行为的最显著的特征，从而将其与本罪中的制作淫秽物品的行为区分开来。二是复制行为往往具有重复性。即行为人利用同一的方式（有时可能运用几种方式）将已有的淫秽物品仿造为多个。这也是复制行为危险性的集中体现，行为人利用某种复制手段将淫秽物品的数量增多，为其广泛散播创造了可能。
“出版”，是指将作品编辑加工后，经过复制向公众发行。出版淫秽物品的行为，是指出版单位以合法名义编辑、印刷、发行淫秽书刊、图片和音像制品。其特征主要三个方面：一是行为主体是出版单位，即经国家出版管理部门审批登记，经所在地工商行政管理机关注册并领取了营业执照的出版单位，如各类出版社、杂志社、报社、音像出版社等。在我国，除国家批准的出版单位外，任何单位和个人不得出版在社会上公开发行的图书、报刊、图像出版物。因此，如果不是出版单位的其他单位、个人制作、发行淫秽书刊和音像制品，则应区分不同情形视为制作行为或复制行为。二是出版淫秽物品须以合法名义。出版单位在社会上公开发行出版物，是国家正式批准的，即享有合法的行政许可，因而其出版淫秽物品形式上是合法的，如具有国家统一的书号，其发行、流传也是公开的。当然，并不能因为其出版行为具有合法名义而否认其实质的违法，因而以合法名义出版的某些个人印刷、发行淫秽出版物的行为没有什么本质上的不同，即都是为国家法律所禁止的。三是出版的淫秽物品限于出版物。即限于文字型、绘画型、摄影型、音像型淫秽物品，而对实物型淫秽物品则无所谓“出版”的。例如，淫秽的雕塑可能由制作工艺美术品的单位制作、复制，但其将之推向社会则不能认为是出版。
“贩卖”，是指向特定的人或不特定的人有偿转让淫秽物品的行为。主要包括出售和交换两种方式。其特征有二：一是贩卖淫秽物品行为的对象是特定的或不特定的人。对特定的人的贩卖行为，表现为行为人与该特定人具有较为固定的或长期的交易关系，如批发淫秽物品；对不特定人的贩卖行为，表现为行为人非固定性地向他人有偿转让淫秽物品，如零售淫秽物品。显然后者较前者具有更强的直接和扩散性。二是贩卖淫秽的行为，直接以获得现实的对价为目的。
“传播”，是指以公开的或半公开的方式在一定范围内广泛散布淫秽物品的行为。其特征为：一是相对公开性。即在一定范围内不加隐蔽地向多数人散布。二是扩散性。即行为人利用同一个或同一种淫秽物品反复的、多次的向多数人散布。三是广泛性。即传播行为作用的是很广泛的，尤其本罪中行为人是以牟利为目的，其为牟利必然尽可能扩大传播面以赚取高额利润。四是方式的多样性。具体方式包括播放、出租、出借、承运、邮寄、携带等等。播放，一般是指对音像型淫秽物品的传播，例如播放淫秽录像；出租，指收取一定的租金，让别人暂时使用淫秽物品，例如出租淫秽书刊，出租淫秽录像带或激光视盘；出借，指将淫秽物品借出以换取相应的对价，例如出租淫具；承运，即代为运输；邮寄指通过邮电部门传递；携带指随身持有淫秽物品。
随着互联网的普及，一些不法分子利用互联网贩卖、传播淫秽物品，其社会危害性更大且犯罪手段隐蔽，是一种新的犯罪方法。
根据2000年12月28日发布2009年8月27日修改的《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》的规定：为了维护社会主义市场经济秩序和社会管理秩序，对有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任：（5）在互联网上建立淫秽网站、网页，提供淫秽站点链接服务，或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片。
同时根据2012年《最高人民法院研究室关于在局域网内制作、复制、传播淫秽电子信息行为适用法律问题的研究意见》的规定：互联网是指直接进行国际联网的计算机信息网络。互联网上网服务营业场所内部局域网不属于互联网，在互联网上网服务营业场所内部局域网内制作、复制、传播淫秽电子信息的行为不适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定。
本罪是行为犯，只要实施了本条规定的行为，就可以构成本罪。但根据刑法第十三条的规定，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。
根据1998年12月17日《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条的规定：以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：（1）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带五十至一百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带一百至二百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册一百至二百副（册）以上，淫秽照片、画片五百至一千张以上的；（2）贩卖淫秽影碟、软件、录像带一百至二百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带二百至四百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册二百至四百副（册）以上，淫秽照片、画片一千至二千张以上的；（3）向他人传播淫秽物品达二百至五百人次以上，或者组织播放淫秽影、像达十至二十场次以上。（4）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利五千至一万元以上的。
根据2004年9月3日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定：以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。（1）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；（2）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的；（3）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；（4）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；（5）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；（6）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；（7）数量或者数额虽未达到第（1）项至第（6）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；（8）造成严重后果的。
利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。
根据2008年6月25日发布2017年4月27日修订的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第82条规定：以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（1）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带五十至一百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带一百至二百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册一百至二百副（册）以上，淫秽照片、画片五百至一千张以上的；（2）贩卖淫秽影碟、软件、录像带一百至二百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带二百至四百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册二百至四百副（册）以上，淫秽照片、画片一千至二千张以上的；（3）向他人传播淫秽物品达二百至五百人次以上，或者组织播放淫秽影、像达十至二十场次以上的；（4）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利五千至一万元以上的。以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（1）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；（2）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的；（3）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；（4）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；（5）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；（6）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；（7）数量或者数额虽未达到本款第（1）项至第（6）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准的百分之五十以上的；（8）造成严重后果的。
利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施本条第二款规定行为的，应予立案追诉。以牟利为目的，通过声讯台传播淫秽语音信息，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（1）向一百人次以上传播的；（2）违法所得一万元以上的；（3）造成严重后果的。明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号、刊号的，应予立案追诉。
根据2010年2月2日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第1条第2款的规定：以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：（1）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件十个以上的；（2）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件五十个以上的；（3）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章等一百件以上的；（4）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到五千次以上的；（5）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达一百人以上的；（6）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得五千元以上的；（7）数量或者数额虽未达到第（1）项至第（6）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；（8）造成严重后果的。
该《解释》第4条规定：以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：（1）数量或者数额达到第1条第2款第（1）项至第（2）项规定标准五倍以上的；（2）数量或者数额分别达到第1条第2款第（1）项至第（6）项两项以上标准二倍以上的；（3）造成严重后果的。
该《解释》第6条规定：电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并收取服务费，具有下列情形之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：（1）为五个以上淫秽网站提供上述服务的；（2）为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道等服务，收取服务费数额在二万元以上的；（3）为淫秽网站提供代收费服务，收取服务费数额在五万元以上的；（4）造成严重后果的。
该《解释》第7条规定：明知是淫秽网站，以牟利为目的，通过投放广告等方式向其直接或者间接提供资金，或者提供费用结算服务，具有下列情形之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪处罚：（1）向十个以上淫秽网站投放广告或者以其他方式提供资金的；（2）向淫秽网站投放广告二十条以上的；（3）向十个以上淫秽网站提供费用结算服务的；（4）以投放广告或者其他方式向淫秽网站提供资金数额在五万元以上的；（5）为淫秽网站提供费用结算服务，收取服务费数额在二万元以上的；（6）造成严重后果的。
根据2015年4月7日《最高人民检察院法律政策研究室对北京市人民检察院《关于利用移动存储介质复制、贩卖淫秽视频电子信息牟利如何适用法律问题的请示》的答复意见》的规定：以牟利为目的，利用手机存储卡、U盘等移动存储介质复制、贩卖淫秽电子信息的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定定罪处罚。有关定罪量刑标准可以参考《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定，同时综合考虑移动存储介质数量、传播人数、获利金额等情节。对于移动存储介质中淫秽视频电子信息的数量计算以电子视频文件的个数为单位，一个淫秽文件视为一张影碟、一个软件、一盘录像带；具体定罪量刑标准，可以参考制作、复制、贩卖淫秽影碟、软件、录像带的相关规定。
（三）主体要件
本罪的主体是一般主体，凡是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人均可构成本罪，单位也能成为本罪的主体。
根据本条第二款的规定，明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依本罪处罚。
（四）主观要件
本罪在主观方面表现为故意，过失不构成本罪，且行为人主观上具有牟利的目的。即行为人（包括单位）明知是淫秽物品，为了牟利，仍故意进行制作、复制、出版、贩卖、传播。至于是否获利以及获利多少，均不影响本罪的成立。
根据2010年《淫秽电子信息解释（二）》第8条的规定：实施第4条至第7条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定行为人“明知”，但是有证据证明确实不知道的除外：（1）行政主管机关书面告知后仍然实施上述行为的；（2）接到举报后不履行法定管理职责的；（3）为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务，收取服务费明显高于市场价格的；（4）向淫秽网站投放广告，广告点击率明显异常的；（5）其他能够认定行为人明知的情形。
二、处罚
犯本罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
根据刑法第三百六十六条的规定，单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条的规定处罚。
根据1998年《非法出版物解释》第8条第2款的规定，以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节严重”：（1）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带二百五十至五百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带五百至一千张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册五百至一千副（册）以上，淫秽照片、画片二千五百至五千张以上的；（2）贩卖淫秽影碟、软件、录像带五百至一千张（盒）以上，淫秽音碟、录音带一千至二千张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册一千至二千副（册）以上，淫秽照片、画片五千至一万张以上的；（3）向他人传播淫秽物品达一千至二千人次以上，或者组织播放淫秽影、像达五十至一百场次以上的；（4）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利三万至五万元以上的。
以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，其数量（数额）达到前款规定的数量（数额）五倍以上的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”。
根据2010年《淫秽电子信息解释（二）》第1条第3款的规定，实施第二款规定的行为，数量或者数额达到第2款第（1）项至第（7）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。
“情节严重”：（1）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件五十个以上的；（2）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件二百五十个以上的；（3）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章等五百件以上的；（4）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到二万五千次以上的；（5）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达五百人以上的；（6）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得二万五千元以上的；（7）数量或者数额虽未达到第（1）项至第（6）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的。
“情节特别严重”：（1）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二百五十个以上的；（2）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一千二百五十个以上的；（3）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章等二千五百件以上的；（4）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到十二万五千次以上的；（5）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二千五百人以上的；（6）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得十二万五千元以上的；（7）数量或者数额虽未达到第（1）项至第（6）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的。
根据2010年《淫秽电子信息解释（二）》第4条规定，以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，数量或者数额达到第1条第2款第（1）项至第（7）项规定标准二十五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准一百倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。
“情节严重”：（1）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二百五十个以上的；（2）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一千二百五十个以上的；（3）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章等二千五百件以上的；（4）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到十二万五千次以上的；（5）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二千五百人以上的；（6）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得十二万五千元以上的；（7）数量或者数额虽未达到第（1）项至第（6）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的。
“情节特别严重”：（1）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件一千个以上的；（2）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件五千个以上的；（3）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章一万件以上的；（4）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到五十万次以上的；（5）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达一万人以上的；（6）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得五十万元以上的；（7）数量或者数额虽未达到第（1）项至第（6）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的。
根据2010年《淫秽电子信息解释（二）》第6条规定，电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并收取服务费，数量或者数额达到前款第（1）项至第（3）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。
“情节严重”：（1）为二十五个以上淫秽网站提供上述服务的；（2）为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道等服务，收取服务费数额在十万元以上的；（3）为淫秽网站提供代收费服务，收取服务费数额在二十五万元以上的。
“情节特别严重”：（1）为一百二十五个以上淫秽网站提供上述服务的；（2）为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道等服务，收取服务费数额在五十万元以上的；（3）为淫秽网站提供代收费服务，收取服务费数额在一百二十五万元以上的。
根据2010年《淫秽电子信息解释（二）》第7条规定，明知是淫秽网站，以牟利为目的，通过投放广告等方式向其直接或者间接提供资金，或者提供费用结算服务，数量或者数额达到前款第（1）项至第（5）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。
“情节严重”：（1）向五十个以上淫秽网站投放广告或者以其他方式提供资金的；（2）向淫秽网站投放广告一百条以上的；（3）向五十个以上淫秽网站提供费用结算服务的；（4）以投放广告或者其他方式向淫秽网站提供资金数额在二十五万元以上的；（5）为淫秽网站提供费用结算服务，收取服务费数额在十万元以上的。
“情节特别严重”：（1）向二百五十个以上淫秽网站投放广告或者以其他方式提供资金的；（2）向淫秽网站投放广告五百条以上的；（3）向二百五十个以上淫秽网站提供费用结算服务的；（4）以投放广告或者其他方式向淫秽网站提供资金数额在一百二十五万元以上的；（5）为淫秽网站提供费用结算服务，收取服务费数额在五十万元以上的。
根据2010年《淫秽电子信息解释（二）》第11条的规定：对于以牟利为目的，实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、社会危害性等情节，依法判处罚金或者没收财产。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下。
根据2017年11月22日《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》的规定：对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，在追究刑事责任时，鉴于网络云盘的特点，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量，还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。
虽然法释〔2017〕19号批复直接针对利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为的定罪量刑问题，但在办理其他新型淫秽电子信息刑事案件时，直接适用法释〔2004〕11号解释和法释〔2010〕3号解释的定罪量刑标准明显失衡的，也应当借鉴法释〔2017〕19号批复的精神，综合考虑有关情节，充分运用自由裁量权，做到罪责刑相适应。必要时，可以在法定刑以下判处刑罚并报最高人民法院核准，确保裁判结果为社会大众所接受
【司法疑难解析】
1．淫秽电子信息犯罪相关数量应当根据案件具体情况准确认定。司法解释关于淫秽电子信息犯罪定罪量刑标准主要是依据个数、件数、点击率等数量，因此，准确认定相关数量，对于淫秽电子信息犯罪的定罪量刑至关重要。从司法实践来看，以下几个问题需要重点把握：
（1）淫秽视频文件、音频文件的数量认定。随着手机淫秽网站泛滥，利用该类网站传播的淫秽视频文件、音频文件往往较小，时间长度较短。而淫秽文章也存在着长短不一的问题。因此，准确认定淫秽视频文件、音频文件的个数以及淫秽文章的件数，是司法实践必须面对的问题。对于该问题，存在两种不同意见。一种意见认为，对于淫秽视频、音频文件、文章等，应当以自然的个数计算数，不进行合并或者拆分。以视频为例，只要每个视频文件能够独立打开并具有音、图像等视频要素，就应认定为一个视频文件，即使各个视频之间内容存在关联性或者连续性，也应当累计计算视频的个数。另一种意见认为，如果淫秽视频时长较短，而各视频之间内容存在关联性或者连续性，甚至是由一个大的视频拆分而成，则可将较短的视频合并为一个视频文件予以认定。实务刑法评注认为，司法实践中对于相关案件的处理不应绝对化，应当综合案件具体情况作出处理。一方面，对淫秽电子信息进行合并或者拆分，在技术上过于烦琐，难以找到统一的标准，不具有可操作性；而无论是时长较长的淫秽视频，还是时长较短的淫秽视频，均满足了视频的构成要素，都能带给观看者诲淫性的刺激，都应当认定为独立的视频文件。因此，对于淫秽视频、音频文件、文章等淫秽电子信息，原则上应当以自然的个数计算数量，但是在量刑时可以考虑文件大小、影响范围、获利多少及危害大小。另一方面，在个别案件中，确实对单个视频进行了拆分，而拆分后的各个视频时长畸短，根据拆分后的视频定罪量刑明显过重的，可以考虑合并认定，以实现罪责刑相适应。
（2）淫秽图片的数量认定。从实践来看，淫秽图片涉及一组或者多张图片，往往表现为一组由穿着正常逐步到具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的淫秽图片。有观点认为，这种情况下，整组图片是一个完整的整体，每张图片均发挥着作用，不宜有所区分，应当将整组图片均认定为淫秽图片，从而计算淫秽图片的数量。评注认为，上述观点确有一定道理，但是一组图片中的正常图片不符合淫秽图片的认定标准，将其认定为淫秽图片有违基本事实和刑法规定，故应当只将该组图片中具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的图片认定为淫秽图片，从而计算淫秽图片的数量。
（3）境外淫秽网络点击数的认定。对于服务器在境内的淫秽网站，司法机关可以通过鉴定查获的服务器直接查明被点击数，而对于服务器在境外的淫秽网站，司法机关无法查获服务器，从而无法直接获取点击数。对于此类案件，能否根据网站显示的点击数等来认定点击数，司法实践中存在不同的认识。评注认为，对于涉及境外服务器网站的案件，应当首先考虑通过文件数量、违法所得数额等标准定罪量刑。如果在上述标准无法适用的情况下，可以通过该淫秽网站网页上显示的点击数认定实际被点击数，从而据此定罪量刑。
2．对以手机卡为载体复制、贩卖淫秽电子信息行为的罪名选择和定罪量刑标准要妥当把握。实践中，个别手机、电脑个体店主在销售、维修手机、手机卡、电脑过程中，应顾客要求或者主动向顾客的手机卡或者存储卡内复制淫秽视频文件（几十个到数百个不等），并收取费用（十至数十元）针对该类案件的罪名选定和定罪量刑标准，司法实践存在不同意见。评注认为：
（1）关于罪名选定。制作、复制出版、贩卖、传播淫秽电子信息牟利罪系选择性罪名，对于选择性罪名的适用应当以准确概括犯罪行为为标准。例如，行为人的实施行为既涉及了贩卖前的复制行为，也涉及了贩卖行为的，则应当认定为复制、贩卖淫秽物品牟利罪。
（2）关于定罪量刑标准。《最高人民检察院法律政策研究室对北京市人民检察院关于利用移动存储介质复制、贩卖淫秽视频电子信息牟利如何适用法律问题的请示的答复意见》(2015年4月7日）提出：“有关定罪量刑标准可以参考《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定，同时综合考虑移动存储介质数量、传播人数获利金额等情节。”司法适用中要注意避免将“参考”变为“适用”。利用移动通讯终端实施淫秽电子信息犯罪，实际上是指利用移动通讯网络实施淫秽电子信息犯罪，不包括以手机卡为载体实施的淫秽电子信息犯罪。以手机卡为载体复制、贩卖淫秽电子信息，无异于传统的手对手方式的贩卖淫秽电子信息，确实更为接近于法释〔1998〕30号解释规定的行为。但是，将“淫秽视频”解释为“淫秽软件”，超越了司法解释用语的可能含义，且以手机卡为载体传播的淫秽视频通常时间长度较短，也不能同法释〔1998〕30号解释规定的影碟录像带直接等同，故直接适用法释〔1998〕30号解释也不可取。较为适宜的是，对相关案件的定罪量刑可以参照适用法释〔1998〕30号解释规定的标准，并注意切实把握罪责刑相适应原则。
3．对利用互联网上网服务营业场所制作、复制、传播淫秽电子信息的行为不适用法释〔2004〕11号解释的定罪量刑标准。互联网是指直接进行国际联网的计算机信息网络。互联网上网服务营业场所内部局域网不属于互联网。由于局域网的相对封闭性和使用主体的相对小范围，通过局域网传播淫秽物品的危害性比通过互联网传播的危害性小。直接适用法释〔2004〕11号解释的定罪量刑标准，也不符合罪责刑相适应原则的要求。具体适用中，对于此类案件可以根据数量、后果等综合判断其社会危害性，构成犯罪的，直接根据刑法规定定罪处罚；不构成犯罪的，依照《治安管理处罚法》的规定予以处罚。
4．利用硅胶充气娃娃为他人提供性服务并牟利行为的定性.本评注认为，对利用硅胶充气娃娃等性玩具为不特定人群提供性服务并收取费用的行为，不宜以传播淫秽物品牟利罪或者其他罪名追究刑事责任。主要考虑：
（1）不构成传播淫秽物品牟利罪。根据《刑法》第三百六十四条的规定，传播淫秽物品罪是指“传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的”的行为。原国家食品药品监督管理局《关于仿真式性辅助器具不作为医疗器械管理的通知》（国食药监械(2003)220号）中明确了“仿真式性辅助器具”不纳入医疗器械管理范围，但对该类物品如何定性与管理，据来函反映，目前缺少明确规定，存在监管空白。在出台明确规定前，将硅胶充气娃娃定性为淫秽物品似有不妥。而且，从属性特征来看，硅胶充气娃娃似不具有“具体描绘性行为或露骨宣扬色情”的属性。此外，《刑法》第三百六十四条规定的“传播”，主要是指通过传阅、出借、展示、赠送、讲解等方式散布、流传淫秽物品。对利用硅胶充气娃娃等性玩具为不特定人群提供性服务，并无向社会公众散布、流传有关物品或内容的行为，似不符合“传播”的行为特点。
（2）不构成组织卖淫罪。根据《刑法》第三百五十八条的规定，组织卖淫罪是指组织“他人”卖淫的行为，本罪中的“他人”包括妇女或男性。本案中的硅胶充气娃娃并非真人，显然不能解释为“他人”，故此类行为不宜定性为组织卖淫罪。
（3）现阶段此类行为似不宜认定为非法经营罪。根据《刑法》第二百二十五条的规定，行为人违反国家规定从事非法经营行为，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。结合来函描述的情况，现实中此类行为类似于“出租”行为，即将自己所有的硅胶充气娃娃租给他人使用并收取定的费用。一方面，现阶段并无明确法律法规明确此类行为如何归类，也并未要求此类行为必须经有关部门许可或批准，同时对其的监管手段及监管方式也尚未明确，似不符合“违反国家规定”的入罪条件；另一方面，非法经营罪属于“扰乱市场秩序”的犯罪，而此类行为是否可以认定为“扰乱市场秩序”，似存在一定的讨论空间。如今后有关职能部门就此行为出台了新的规范性文件，规范其市场准入、日常监管方面的问题，那么违反有关要求的行为人有可能涉嫌非法经营行为，但现阶段若以非法经营罪对此类行为定罪处罚，似缺乏法律依据。
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