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一、概念及其构成
非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪，是指违反文物保护法规，将收藏的国家禁止出口的珍贵文物私自出售或者私自赠送给外国人的行为。本罪是选择性罪名。
本条系1997年《刑法》增设的规定和罪名。1979年《刑法》和单行刑法均未规定此罪名。1982年《文物保护法》第三十一条第三款规定：“将私人收藏的珍贵文物私自卖给外国人的，以盗运珍贵文物出口论处。”1991年第一次修正的《文物保护法》第三十一条第四款规定：“任何组织或者个人将收藏的国家禁止出口的珍贵文物私自出售或者私自赠送给外国人的，以走私论处。”
（一）客体要件
本罪侵犯的客体是国家对珍贵文物的管理活动。根据法律、法规的规定，中华人民共和国境内地下、内水和海中遗存的一切文物，属于国家所有。古文化遗址、古墓葬、石窟寺属于国家所有。国家机关、部队、全民所有制企业、事业组织收藏的文物，属于国家所有。对于禁止出境的珍贵文物，或者由国家予以征购，或者由私人收藏，私人也可以将收藏的珍贵文物捐献国家，但不能私自出售或者私自赠送给外国人，这将造成珍贵文物的流失，对于国家的文物发展是是不可弥补的损失，也严重侵犯了我国的文物管理制度。
本罪的犯罪对象是珍贵文物。
“国家保护的文物”，根据2017年11月4日修正的《文物保护法》第二条的规定，是指在中华人民共和国境内的下列文物：（1）具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺和石刻、壁画；（2）与重大历史事件、革命运动或者著名人物有关的以及具有重要纪念意义、教育意义或者史料价值的近代现代重要史迹、实物、代表性建筑；（3）历史上各时代珍贵的艺术品、工艺美术品；（4）历史上各时代重要的文献资料以及具有历史、艺术、科学价值的手稿和图书资料等；（5）反映历史上各时代、各民族社会制度、社会生产、社会生活的代表性实物。具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石同文物一样受国家保护。
该法第三条规定：古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等不可移动文物，根据它们的历史、艺术、科学价值，可以分别确定为全国重点文物保护单位，省级文物保护单位，市、县级文物保护单位。历史上各时代重要实物、艺术品、文献、手稿、图书资料、代表性实物等可移动文物，分为珍贵文物和一般文物；珍贵文物分为一级文物、二级文物、三级文物。
“全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物”，是指由国务院、省、自治区、直辖市人民政府根据文物的历史、艺术、科学价值，核定公布并予以重点保护的革命遗址、纪念建筑物、古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻等文物。
根据2015年12月30日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条第1款的规定：全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的本体，应当认定为刑法第三百二十四条第一款规定的“被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物”。
此外根据2005年12月29日《全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》有关文物的规定适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的解释》的规定：刑法有关文物的规定，适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石。
在具体案件中，行为人所出售或赠送的文物是否属于珍贵文物、价值如何，必要时，应当请有关专家根据国家法律及有关规定进行科学鉴定。出售或赠送一般历史文物出口的，应按走私行为或走私犯罪处理，不构成本罪。
根据2007年7月13日《文物进出境审核管理办法》第8条的规定：下列文件出境，应当经过审核：（1）1949年（含）以前的各类艺术品、工艺美术品；（2）1949年（含）以前的手稿、文献资料和图书资料；（3）1949年（含）以前的与各民族社会制度、社会生产、社会生活有关的实物；（4）1949年以后的与重大事件或著名人物有关的代表性实物；（5）1949年以后的反映各民族生产活动、生活习俗、文化艺术和宗教信仰的代表性实物；（6）国家文物局公布限制出境的已故现代著名书画家、工艺美术家作品；（7）古猿化石、古人类化石，以及与人类活动有关的第四纪古脊椎动物化石。
对案件涉及的文物等级、类别、价值等专门性问题，如是否属于古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等不可移动文物，是否具有历史、艺术、科学价值，是否属于各级文物保护单位，是否属于珍贵文物，以及有关行为对文物造成的损毁程度和对文物价值造成的影响等，案发前文物行政部门已作认定的，可以直接对有关案件事实作出认定；案发前未作认定的，可以结合国务院文物行政部门指定的机构出具的《涉案文物鉴定评估报告》作出认定，必要时，办案机关可以依法提请文物行政部门对有关问题作出说明。
（二）客观要件
本罪在客观方面表现为违反文物保护法规，将收藏的国家禁止出口的珍贵文物私自出售或者私自赠送给外国人的行为。
“私自出售”，是指将禁止出口的珍贵文物有偿出卖给外国人。
“私自赠送”，则是无价地将珍贵文物的所有权转移给外国人。
根据《文物保护法》的规定，个人收藏的文物可以由文化行政管理部门指定的单位收购，其他任何单位或者个人不得经营文物收购业务，私人收藏的文物，严禁倒卖牟利，严禁私自卖给外国人。
本罪是行为犯，只要实施了本条规定的行为，就可以构成本罪。但根据刑法第十三条的规定，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。
行为人是否已出售、赠送成功，并不影响本罪的成立。在出售过程中即被抓获的，也仍应按本罪处理。
（三）主体要件
本罪的主体为一般主体，凡是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人均可构成本罪。单位也能成为本罪的主体。
（四）主观要件
本罪在主观方面表现为故意，过失不构成本罪。即行为人明知是禁止出口的珍贵文物而私自出售、赠送给外国人。如果行为人主观上确实不知是珍贵文物或者被他人欺骗利用，因其主观上没有犯罪的故意，不应按本罪处罚。至于行为人私自出售、赠送给外国人珍贵文物的动机性质是什么，不影响成立本罪，但可以作为量刑时的情节予以考虑。
二、处罚
犯本罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，可以并处罚金。
单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条第一款的规定处罚。
【司法疑难解析】
非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪的对象范围。非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪的对象为“国家禁止出口的珍贵文物”。关于“国家禁止出口的珍贵文物”这一表述，存在不同理解：有观点认为，应当将“国家禁止出口”作为“珍贵文物”的限定词，即指珍贵文物中被国家禁止出口的部分；也有观点认为，国家禁止出口的未必是珍贵文物，从全面保护文物的角度出发，“国家禁止出口的珍贵文物”应当理解为国家禁止出口的所有文物，包括珍贵文物和一般文物。实务刑法评注赞同前一种观点，主要考虑：（1）“妨害文物管理罪”一节中多个条文使用了“珍贵文物”的用语，通常都将“珍贵文物”理解为一、二、三级文物。从体系解释的角度，不宜对非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪的“珍贵文物”的范围作不同把握，以免出现刑法适用的混乱。（2）基于行政处罚与刑事处罚之间的有序衔接，宜认为“国家禁止出口的珍贵文物”限于国家禁止出口文物中的珍贵文物。《文物保护法》第六十四条规定，将国家禁止出境的珍贵文物私自出售或者送给外国人，构成犯罪的，依法追究刑事责任；第七十一条规定：“买卖国家禁止买卖的文物或者将禁止出境的文物转让、出租、质押给外国人，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府文物主管部门责令改正，没收违法所得，违法经营额一万元以上的，并处违法经营额二倍以上五倍以下的罚款；违法经营额不足一万元的，并处五千元以上万元以下的罚款。”可见，对于非法向外国人出售、赠送国家禁止出境的文物的行为既可以予以行政处罚，也可以予以刑事处罚。而根刑法第三百二十五条的规定，非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪为行为犯，入罪无情节的限制。如将非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪的犯罪对象理解为国家禁止出境的所有文物，则对于此类行为无任何行政处罚的空间，不符合立法本意，也不符合刑法的谦抑性要求相反，对该罪对象“国家禁止出口的珍贵文物”作适当限制，更为妥当。
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