一、概念及其构成
非法进行节育手术罪,是指未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器,情节严重的行为。
本条系1997年《刑法》增设的规定和罪名。
(一)客体要件
本罪侵犯的是复杂客体,其主要客体是国家的计划生育政策和制度,次要客体是公共卫生。科学、合法开展节育措施,有利于保护人体健康,提高人口素质,促进民族繁荣。擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器,就是在没有经过审查批准的情况下实施的,由于其行为对象针对的是不特定的人,因而必然对公众的健康、生命安全造成现实的威胁。
(二)客观要件
本罪在客观方面表现为擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取官内节育器,情节严重的行为。
“擅自为他人进行节育复通手术”,是指没有医师资格的人,违反有关规定,为他人进行输卵(精)管复通手术的行为。
“擅自为他人进行假节育手术”,是指没有医师资格的人,违反有关规定,为他人进行假结扎输卵(精)管手术的行为。
本罪是情节犯,实施了本条规定的行为,必须达到情节严重的,才能构成本罪。
根据2008年6月25日发布2017年4月27日修订的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第58条的规定:未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)造成就诊人轻伤、重伤、死亡或者感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病的;(2)非法进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器五人次以上的;(3)致使他人超计划生育的;(4)非法进行选择性别的终止妊娠手术的;(5)非法获利累计五千元以上的;(6)其他情节严重的情形。
行为人非法行医,情节严重,同时又实施了非法进行节育手术行为,情节严重的,应实行数罪并罚。
(三)主体要件
本罪的主体为一般主体,凡是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人均可构成本罪。但必须是未取得医生执业资格的人。刑法对本罪的主体的限定过于狭窄,不利于有效地打击破坏计划生育的行为。
“未取得医生执业资格的人”,没有专门规定,可以参照2008年4月28日制定2016年12月16日修正的《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定:具有下列情形之一的,应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”:(1)未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的;(2)被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的;(3)未取得乡村医生执业证书,从事乡村医疗活动的;(4)家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。
(四)主观要件
本罪在主观方面表现为故意,即行为人明知自己无权为他人实施节育手术,但为了牟取不法利益或者基于其他考虑,仍故意实施该行为。行为人一般是以营利为目的,但是否营利并不影响本罪的成立。未取得医生执业资格的人免费为他人实施节育手术的,情节严重的,也能构成本罪。
二、处罚
犯本罪的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;造成就诊人死亡的,处十年以上有期徒刑,并处罚金。
“严重损害就诊人身体健康”,没有专门规定,可以参照2016年《非法行医解释》第3条的规定:具有下列情形之一的,应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“严重损害就诊人身体健康”:(1)造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的;(2)造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的。
同时参照该《解释》第4条的规定:非法行医行为系造成就诊人死亡的直接、主要原因的,应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“造成就诊人死亡”。非法行医行为并非造成就诊人死亡的直接、主要原因的,可不认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“造成就诊人死亡”。但是,根据案件情况,可以认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”。
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