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一、概念及其构成
倒卖文物罪，是指以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的行为。
本条系1997年《刑法》增设的规定和罪名。1979年《刑法》和单行刑法均未规定此罪名，司法实践中对倒卖文物的行为按照投机倒把罪处理。
（一）客体要件
本罪侵犯的客体是国家的文物管理制度。根据法律、法规的规定，中华人民共和国境内地下、内水和海中遗存的一切文物，属于国家所有。古文化遗址、古墓葬、石窟寺属于国家所有。国家机关、部队、全民所有制企业、事业组织收藏的文物，属于国家所有。文物只能由文化行政主管部门指定的单位收购，其他任何单位或者个人不得经营文物收购业务。对于那些以牟利为目的，倒卖国家禁止买卖的文物，势必影响国家对于文物的管理，损害我国文化行政部门的声誉，扰乱文物市场和正常的文物收购秩序，因此，必须予以刑事追究。
本罪的犯罪对象是国家禁止经营的文物。
“国家禁止经营的文物”，根据《文物保护法》第五十一条规定，公民、法人和其他组织不得买卖下列文物：（1）国有文物，但是国家允许的除外；（2）非国有馆藏珍贵文物；（3）国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等，但是依法拆除的国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等不属于本法第二十条第四款规定的应由文物收藏单位收藏的除外；（4）来源不符合本法第五十条规定的文物。
根据2005年12月29日《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关文物的规定适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的解释》的规定，刑法有关文物的规定，适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石。
对案件涉及的文物等级、类别、价值等专门性问题，如是否属于古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等不可移动文物，是否具有历史、艺术、科学价值，是否属于各级文物保护单位，是否属于珍贵文物，以及有关行为对文物造成的损毁程度和对文物价值造成的影响等，案发前文物行政部门已作认定的，可以直接对有关案件事实作出认定；案发前未作认定的，可以结合国务院文物行政部门指定的机构出具的《涉案文物鉴定评估报告》作出认定，必要时，办案机关可以依法提请文物行政部门对有关问题作出说明。
（二）客观要件
本罪在客观方面表现为以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的行为
“倒卖”，是指以牟利为目的出售或者为出售而购买、运输或者储存国家禁止经营的文物的行为。行为人倒卖的对象只能是国家禁止经营的文物，如果倒卖的不是国家禁止经营的文物，就不构成本罪。
本罪是情节犯，实施了本条规定的行为，必须达到情节严重的，才能构成本罪。
“情节严重”，根据2015年12月30日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条的规定，出售或者为出售而收购、运输、储存《中华人民共和国文物保护法》规定的“国家禁止买卖的文物”的，应当认定为本条规定的“倒卖国家禁止经营的文物”。倒卖国家禁止经营的文物，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百二十六条规定的“情节严重”：（1）倒卖三级文物的；（2）交易数额在五万元以上的；（3）其他情节严重的情形。
该《解释》第12条规定：针对不可移动文物整体实施走私、盗窃、倒卖等行为的，根据所属不可移动文物的等级，依照本解释第一条、第二条、第六条的规定定罪量刑：（1）尚未被确定为文物保护单位的不可移动文物，适用一般文物的定罪量刑标准；（2）市、县级文物保护单位，适用三级文物的定罪量刑标准；（3）全国重点文物保护单位、省级文物保护单位，适用二级以上文物的定罪量刑标准。
针对不可移动文物中的建筑构件、壁画、雕塑、石刻等实施走私、盗窃、倒卖等行为的，根据建筑构件、壁画、雕塑、石刻等文物本身的等级或者价值，依照本解释第一条、第二条、第六条的规定定罪量刑。建筑构件、壁画、雕塑、石刻等所属不可移动文物的等级，应当作为量刑情节予以考虑。
（三）主体要件
本罪的主体为一般主体，凡是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人均可构成本罪。单位也能成为本罪的主体。
根据2015年《文物解释》第11条第1款的规定：单位实施走私文物、倒卖文物等行为，构成犯罪的，依照本解释规定的相应自然人犯罪的定罪量刑标准，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚，并对单位判处罚金。
（四）主观要件
本罪在主观方面表现为故意，过失不构成本罪，且以牟利为目的。如果行为人确实无牟利目的，纯粹因为个人兴趣的，不以犯罪论处。此外，对于不知是禁止买卖的文物而买卖的，也不以犯罪论处。
根据2022年9月5日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家文物局关于办理妨害文物管理等刑事案件若干问题的意见》的规定：出售或者为出售而收购、运输、储存《中华人民共和国文物保护法》第五十一条规定的“国家禁止买卖的文物”，可以结合行为人的从业经历、认知能力、违法犯罪记录、供述情况，交易的价格、次数、件数、场所，文物的来源、外观形态等综合审查判断，认定其行为系刑法第三百二十六条规定的“以牟利为目的”，但文物来源符合《中华人民共和国文物保护法》第五十条规定的除外。
二、处罚
犯本罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条第一款的规定处罚。
“情节特别严重”，根据2015年《文物解释》第6条第3款的规定：具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百二十六条规定的“情节特别严重”：（1）倒卖二级以上文物的；（2）倒卖三级文物五件以上的；（3）交易数额在二十五万元以上的；（4）其他情节特别严重的情形。
该《解释》第16条第1款规定：实施本条规定的行为，虽已达到应当追究刑事责任的标准，但行为人系初犯，积极退回或者协助追回文物，未造成文物损毁，并确有悔罪表现的，可以认定为犯罪情节轻微，不起诉或者免予刑事处罚。
【司法疑难解析】
倒卖文物罪的对象范围。根据法释〔2015〕23号解释第六条第一款的规定，倒卖文物罪的对象为《文物保护法》第五十一条规定的“国家禁止买卖的文物”，主要包括国有文物（但是国家允许的除外）、非国有馆藏珍贵文物、国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等（但是依法拆除的国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等不属于依法应由文物收藏单位收藏的除外）。对于倒卖上述文物的，构成倒卖文物罪，实践中没有争议。需要注意的是，《文物保护法》第五十条规定了文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织可以取得文物的方式，第五十一条规定来源不符合上述规定的文物也属于“国家禁止买卖的文物”。司法实践中，个别案件对于从古玩市场购买交易文物的，并无证据证明行为人明知文物系非法所得（即非法获取的国有文物、非国有馆藏珍贵文物、国有不可移动文物中的可移动部分），即认定为倒卖文物罪。实务刑法评注认为，对于此类案件认定为倒卖文物罪宜慎重，不宜以古玩市场禁止交易文物，即直接认定相关交易行为属于倒卖文物犯罪；除非有相关证据证明行为人明知文物是非法所得，唯此认定为倒卖文物罪才符合一般人的认知，确保案件处理实现良好效果。
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