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一、概念及其构成
擅自成立金融机构罪，是指未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的行为。
本条系1997年《刑法》沿用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》（自1995年6月30日起施行）第六条的规定，未作调整。1999年12月25日起施行的《刑法修正案》第三条对本条作了修改，对犯罪对象作了具体明确和扩大。
（一）客体要件
本罪侵犯的客体是国家的金融管理制度。所谓金融，即货币资金的融通，是货币流通和信用活动以及与之相关的经济活动的总称。金融活动是一个动态的运动过程，各种机构和人员参与其间，因此必须形成一定的法律秩序，否则，混乱不堪的金融活动就会对国民经济产生严重的破坏作用。金融活动都是通过银行等各种金融机构的业务活动来进行的，银行等金融机构担负着筹集融通资金、引导资金流向、提高资金使用效益和调节社会总需求等重任，是联结国民经济的纽带，必须掌握在国家的宏观控制下。为了促进金融体制改革，有利于我国金融市场的发展和完善，1995年制定2015年8月29日修正的《商业银行法》第十一条规定：“设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用“银行”字样”。第八十一条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款，构成犯罪的，依法追究刑事责任；并由国务院银行业监督管理机构予以取缔。伪造、变造、转让商业银行经营许可证，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”擅自不经批准设立金融机构，必然影响国家金融方针政策和信贷计划等的贯彻实施，导致金融秩序的混乱，最终影响国民经济的发展。本法规定本罪，有利于金融秩序的稳定。
（二）客观要件
本罪在客观方面表现为未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的行为。
“商业银行”，是指依法设立的，并经国务院银行业监督管理机构批准以“银行”名义对外吸收公众存款、发放贷款、办理结算以及开展其他金融业务，具有法人资格的，以实现利润为其经营目的的金融机构。所谓擅自设立商业银行，包括擅自设立一个原本不存在的商业银行，也包括未经批准，冒用其他商业银行或者商业银行分支机构名称进行活动的。
“证券交易所”，是指依法设立的，不以赢利为目的，为证券的集中和有组织的交易提供场所、设施，履行国家有关法律、法规、规章、政策规定的职责，实行自律性管理的会员制事业法人。与证券公司等证券经营机构不同。证券交易所本身并不从事证券买卖业务，只是为证券交易提供场所和各项服务，并履行对证券交易的监管职能。
“期货交易所”，是指依法设立的，买卖期货合约的场所，是期货市场的核心。它是一种非营利机构，但是它的非营利性仅指交易所本身不进行交易活动，不以盈利为目的不等于不讲利益核算。在这个意义上，交易所还是一个财务独立的营利组织，它在为交易者提供一个公开、公平、公正的交易场所和有效监督服务基础上实现合理的经济利益，包括会员会费收入、交易手续费收入、信息服务收入及其它收入。
“证券公司”，是指依法设立的，专门从事有价证券买卖的法人企业，分为证券经营公司和证券登记公司。狭义的证券公司是指证券经营公司，是经主管机关批准并到有关工商行政管理局领取营业执照后专门经营证券业务的机构。它具有证券交易所的会员资格，可以承销发行、自营买卖或自营兼代理买卖证券。普通投资人的证券投资都要通过证券商来进行。
“期货经纪公司”，是指依法设立的、接受客户委托、按照客户的指令、以自己的名义为客户进行期货交易并收取交易手续费的中介组织。是经中国证监会批准，并在国家工商行政管理局登记注册的独立法人。按照中国证监会的规定，期货经纪公司不能从事自营业务，只能为客户进行代理买卖期货合约、办理结算和交割手续；对客户帐户进行管理，控制客户交易风险；为客户提供期货市场信息，进行期货交易咨询，充当客户的交易顾问等。
“保险公司”，是指依法设立的，通过收取保费针对不同业务范围对不同群体提供保险保障业务的保险机构。其业务主要分为人身保险业务和财产保险业务，即针对人和针对钱进行分项。国家规定保险公司不得同时兼营人身保险业务和财产保险业务。其主要职能便是分散被保险人风险，给予经济补偿，同时通过收取保险费进行相关营利。
“其他金融机构”，是指除商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司以外，能依法参与金融活动、开展金融业务的、具有法人资格的组织。从我国目前的情况看，主要有以下几类：（1）信托投资公司；（2）融资租赁公司；（3）农村信用合作社；（4）城市信用合作社；（5）企业集团财务公司；（6）侨资、外资在我国境内设立的金融机构，等等。
本罪是行为犯，只要实施了本条规定的行为，就可以构成本罪。至于擅自设立的商业银行或者其他金融机构是不是已经开展业务，是否已经从事相应的金融业务，是否已经造成危害后果，均不影响本罪的成立。但根据刑法第十三条的规定，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。
根据2022年4月29日《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第十九条的规定：未经国家有关主管部门批准，擅自设立金融机构，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（1）擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、保险公司或者其他金融机构的；（2）擅自设立金融机构筹备组织的。
（三）主体要件
本罪的主体，凡是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人均可构成本罪。单位也能成为本罪的主体。
（四）主观要件
本罪在主观方面表现为故意，过失不构成本罪。即行为人明知设立金融机构应当经过批准，擅自设立属于违法的行为，亦明知自己是在私自设立金融机构会发生金融机构擅自设立成功的危害结果，仍故意为之。
行为人擅自设立金融机构的目的往往是为了牟取非法利润。如果设立后又从事非法吸收公众存款、进行集资诈骗等犯罪活动的，则又牵连触犯其他罪名，如非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等，这时，应按牵连犯的处罚原则择一重罪处罚。
二、认定
应注意区分本罪与非罪的界限。
有些商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构为了扩大业务，不向主管机关申报而擅自设立营业网点，增设分支机构，或者虽向主管机关申报，在主管机关未批准前就擅自设立分支机构进行营业活动，这些行为都是违法的，但是这种商业银行或者其他金融机构拉自设立分支机构的行为与拉自设立商业银行或者其他金融机构行为在性质上是不同的。因此，对商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构擅自设立分支机构的行为一般不能作为犯罪处理。
三、处罚
犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条第一款的规定处罚。
“情节严重”，目前尚无司法解释或者相关规定。
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