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一、概念及其构成
欺诈发行证券罪，是指在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。
本条系1997年《刑法》吸收修改单行刑法作出的规定。1979年《刑法》没有规定欺诈发行股票债券的犯罪。《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（自1995年2月28日起施行）第三条规定：“制作虚假的招股说明书、认股书、公司债券募集办法发行股票或者公司债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，可以并处非法募集资金金额百分之五以下罚金”“单位犯前款罪的，对单位判处非法募集资金金额百分之五以下罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定，处五年以下有期徒刑或者拘役。”1997年《刑法》主要作了如下修改：一是将“制作虚假的招股说明书、认股书、公司债券募集办法发行股票或者公司债券”调整为“在招股说明书、认股书、公司企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司企业债券”；二是增加单处罚金的规定，对自然人犯罪调整罚金刑的具体数额，并对单位判处罚金的取消具体数额的规定。
2021日3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》第八条对本条作了修改，主要涉及以下六个方面：一是增加“等发行文件”的规定；二是增加“存托凭证或者国务院依法认定的其他证券”的规定；三是对控股股东、实际控制人组织、指使实施欺诈发行行为增加一款专门规定；四是提升刑罚，将法定最高刑提高至十五年有期徒刑；五是完善罚金刑；六是修改单位犯罪的规定。修改后，罪名由“欺诈发行股票、债券罪”调整为“欺诈发行证券罪”。
（一）客体要件
本罪侵犯的是复杂客体，即国家对公司、企业的管理制度，具体为证券发行制度，以及投资者（股东、债权人和公众）的合法权益。公司的招股说明书、认股书以及公司、企业债券募集办法等发行文件是公司设立或公司、企业向社会筹集资金的重要书面文件，便于国家对证券市场的监管以及投资者对其投资价值的正确估量。一般来说，有意参与公司设立并向公司投资的投资者（包括购买公司股票、债券而向公司进行投资的社会公众），都希望自己的资金投入经营状况好、效益高或者资本雄厚、发展势头好的公司、企业，因此，所有的投资者，不论是自然人抑或是法人，在主观愿望之外，都对自己的投资行为承担着一定的风险，公司的经营效益直接关系到投资者的利益。这就要求作为发行股票或者债券的公司，必须如实地让投资者充分了解自己的有关情况，以便投资者自由选择。正是如此，公司法对公司的招股说明书、认股书、公司、企业募集办法等法定的让社会公众了解公司经营情况的文件内容都作了具体的规定，目的是为了让社会公众了解公司的真实情况，保护社会公众的利益，维护正常的市场经济秩序。如果对这些文件弄虚作假，欺瞒公众，其后果不仅破坏了国家证券市场秩序，而且还会给投资者带来直接的经济损失。
本罪的犯罪对象是招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件。
根据有关公司法律的规定，正在设立的股份有限公司发起人可以向社会公开募集股份，已经成立的股份有限公司为了进一步扩大资本或者筹集资金，可以向社会发行股票或者债券；国有独资公司和两个以上国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，为筹集生产经营资金，可以发行公司债券。达到一定规模、经济效益良好的企业经过批准可以发行企业债券。根据1994年7月1日起施行2023年12月29日修订的《公司法》第一百条的规定：“发起人向社会公开募集股份，应当公告招股说明书，并制作认股书。认股书应当载明本法第一百五十四条第二款、第三款所列事项，由认股人填写认购的股份数、金额、住所，并签名或者盖章。认股人应当按照所认购股份足额缴纳股款。”这就意味着只要是向社会公开发行股份，不论是正在设立还是已经成立的股份有限公司，都必须向社会公开招股说明书和认股书。
“招股说明书”，是公司发起人募股申请时提供的最重要文件之一，它是投资者投资决策的主要依据。根据《公司法》第八十六条规定：“招股说明书除应当附有发起人制定的公司章程外，还应载明以下内容：招股说明书应当附有发起人制订的公司章程，并载明下列事项：（1）发起人认购的股份数；（2）每股的票面金额和发行价格；（3）无记名股票的发行总数；（4）募集资金的用途；（5）认股人的权利、义务；（6）本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可以撤回所认股份的说明。”
“认股书”，是认股人接受股份的重要法律文件，认股书仍应当载明招股说明书的各类事项，并由认股人填写所认股数、金额、住所，并签名盖章方为有效。
“公司、企业债券募集办法”，主要是针对公司、企业经申请批准发行公司、企业债券而制作的文件。根据1999年7月1日起施行2019年12月28日修订的《证券法》第十六条规定：“达到一定条件的有限责任公司和股份有限公司可以发行公司债券”。《公司法》第一百五十四条明确规定：“发行公司债券的申请经国务院授权的部门核准后，应当公告公司债券募集办法。公司债券募集办法中应当载明下列主要事项：（1）公司名称；（2）债券募集资金的用途；（3）债券总额和债券的票面金额；（4）债券利率的确定方式；（5）还本付息的期限和方式；（6）债券担保情况；（7）债券的发行价格、发行的起止日期；（8）公司净资产额；（9）已发行的尚未到期的公司债券总额；（10）公司债券的承销机构。”1993年8月2日发布2011年1月8日修订的《企业债券管理条例》第十二条规定：“企业发行企业债券必须符合下列条件：（1）企业规模达到国家规定的要求；（2）企业财务会计制度符合国家规定；（3）具有偿债能力；（4）企业经济效益良好，发行企业债券前连续三年盈利；（5）所筹资金用途符合国家产业政策。”
（二）客观要件
本罪在客观方面表现为在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。
“隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容”，是指行为人在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容对国家有关部门和社会公众、投资者进行欺骗或者误导，便之对该公司的有关情况产生错误的认识和误解，从而做出错误的判断和决定。如发起人虚构认购股份数额；故意夸大公司生产经营利润和公司净资产额；对所筹资金的使用提出虚假的计划，虚假的经营生产项目；故意隐瞒、遗漏公司订立的重要合同以及公司正在进行的重大诉讼事项等等。
“股票”，是指股份有限公司签发的证明股东所持股份的凭证。股份有限公司的资本划分为若干股份，股份采取股票的形式，每一股的金额相等，同股同权，同股同利。因此股票的发行即是股份的发行。股份的发行分为两种情况：（1）为设立公司而首次发行股份，可以有两种方式：第一种是发起设立，即由发起人认购公司应发行的全部股份；第二种是募集设立，即由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分向社会公开募集。（2）发行新股。即股份有限公司为扩大经营规模、扩大资本总量而进行的发行股票、筹集资本的行为。
“公司债券”，是指公司依照法定程序发行的，约定在一定期限内还本付息的有价证券。根据《公司法》的规定，股份有限公司、国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，为筹集生产经营资金，可以发行公司债券。
“企业债券”，是指企业依照法定程序发行、约定在一定期限内还本付息约有价证券。根据《企业债券管理条例》之规定，企业发行企业债券必须符合以下条件：（1）企业规模达到国家规定的要求；（2）企业财务会计制度符合国家规定；（3）具有偿债能力；（4）企业经济效益良好，发行企业债券前连续三年盈利；（5）所筹资金用途符合国家产业政策。
“存托凭证”，是指中国境外上市企业的股份存放在托管机构后，在中国证券交易所发行代表这些股份的凭证，在证券交易所交易，开通交易权限才能交易。目前沪市、深市、创业板和科创板都可以作为存托凭证交易场所，投资者只需要开通各市场的交易权限即可进行交易，存托凭证也称为CDR。《国务院办公厅转发证监会关于开展创新企业境内发行股票或存托凭证试点若干意见的通知》（国办发〔2018〕21号）将存托凭证纳入证券范畴。
“其他证券”，主要是指其他证券主要指投资基金份额、非公司企业债券、国家政府债券等。
“发行”，是指发行人以筹集资金为目的，在证券发行市场依法向投资者以同一条件出售证券的行为。
如果行为人仅是制作了虚假的招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件，尚未实施发行股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券的行为的，不构成本罪。必须是既制作了虚假的上述文件，且已发行了股票和公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券的才构成本罪。
修正前的刑法第一百六十条仅规定了“股票或者公司、企业债券”,《刑法修正案（十一）增加规定了“存托凭证或者国务院依法认定的其他证券”，该规定扩展了本罪的规制范围，实现了与《证券法》的有序对接。具体而言，本罪中欺诈发行的“证券”包括：（1）股票。（2）公司、企业债券。（3）存托凭证。（4）国务院依法认定的其他证券。考虑到证券市场的创新发展，该项作为兜底，授权国务院依法认定其他证券品种，为将来的新的证券品种适用本条预留空间。
本罪是数额犯加结果犯加情节犯，实施了本条规定的行为，必须达到数额巨大、造成严重后果或者有其他严重情节的，才能构成本罪。
“数额巨大”，是指制作虚假的招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件发行股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券数量、金额巨大的。
“后果严重”，一般是指造成投资人严重经济损失的等。
“其他严重情节”，一般是指将募集的资金用于违法犯罪活动的等。
根据2022年4月29日《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第五条的规定，在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（1）非法募集资金金额在一千万元以上的；（2）虚增或者虚减资产达到当期资产总额百分之三十以上的；（3）虚增或者虚减营业收入达到当期营业收入总额百分之三十以上的；（4）虚增或者虚减利润达到当期利润总额百分之三十以上的；（5）隐瞒或者编造的重大诉讼、仲裁、担保、关联交易或者其他重大事项所涉及的数额或者连续十二个月的累计数额达到最近一期披露的净资产百分之五十以上的；（6）造成投资者直接经济损失数额累计在一百万元以上的；（7）为欺诈发行证券而伪造、变造国家机关公文、有效证明文件或者相关凭证、单据的；（8）为欺诈发行证券向负有金融监督管理职责的单位或者人员行贿的；（9）募集的资金全部或者主要用于违法犯罪活动的；（10）其他后果严重或者有其他严重情节的情形。
（三）主体要件
本罪的主体为特殊主体，即参与股票或者公司、企业债券、存托凭证或者其他证券发行的个人或者单位。包括股份有限公司的发起人，股份有限公司、有限责任公司及企业等。
根据本条第二款的规定，控股股东、实际控制人组织、指使实施前款行为的，构成本罪。
（四）主观要件
本罪在主观上表现为故意，过失不构成本罪。即行为人明知自己所制作的招股说明书、认股书、债券募集办法等发行文件不是对本公司状况或本次股票、债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券发行状况的真实、准确、完整反映，仍然积极为之。实践中行为人往往来此手段达到按期募足股票、公司债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券的目的，但法律上不以此目的为本罪的必备要件。如果是因不甚了解本公司财产状况、或因预算失误等等原因，并非故意实施制作虚假的招股说明书、认股书或公司债券募集办法行为的，不能构成本罪。后果严重、影响巨大者，可以酌情给予经济违法处分。
二、认定
（一）本罪与诈骗罪的界限
二者的区别主要是：
1、犯罪主体不同。本罪的主体一般是单位，包括股份有限公司的发起人，股份有限公司、有限责任公司及企业等。控股股东、实际控制人组织、指使实施前款行为的，同样构成犯罪；诈骗罪的主体为一般主体。
2、客观方面不同。本罪主要是通过制作虚假的招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件来欺诈他人，而发行股票和债券等往往是经过有关部门批准的；诈骗罪发行股票、债券等是非法的，未经有关部门批准的，所谓招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件纯属伪造虚构的。
3、犯罪目的不同。本罪的目的是通过制作虚假的文件来发行股票和公司、企业债券等募集资金；诈骗罪的目的是非法占有他人财物。
4、侵犯客体不同。本罪主要是侵犯了证券发行的管理秩序；诈骗罪侵犯是公私财产所有权。
（二）本罪与集资诈骗罪的界限
二者的区别主要是：
1、犯罪主体不同。本罪的主体一般是单位，包括股份有限公司的发起人，股份有限公司、有限责任公司及企业等。控股股东、实际控制人组织、指使实施前款行为的，同样构成犯罪；集资诈骗罪的主体则为一般主体。
2、主观方面不同。本罪非法募集资金目的是为了筹建公司、企业或公司、企业本身的业务发展，不具有非法占有的目的；集资诈骗罪则有非法占有他人财产的目的。
3、侵犯客体不同。本罪侵犯的是股东、债权人及社会公众的利益和国家的证券市场管理制度；集资诈骗罪侵犯的是公私财产所有权和国家金融管理制度。
4、客观方面不同。本罪是、以虚假方法制作虚假的招股说明书、认股书、公司、企业债券发行办法等发行文件来欺诈他人，发行股票、债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券，一般是通过有关部门审批后进行的；集资诈骗罪可以采取多种方法，其行为人发行股票、债券等是未经有关部门批准而非法发行的。
（三）本罪与擅自发行股票、公司、企业债券罪的界限
二者是的区别主要是：
1、犯罪主体不同。本罪的主体一般是单位，包括股份有限公司的发起人，股份有限公司、有限责任公司及企业等。控股股东、实际控制人组织、指使实施前款行为的，同样构成犯罪；擅自发行股票、债券罪的主体是一般主体。
2、客观方面不同。本罪行为人是以制作虚假的招股说明书、认股书、公司、企业债券发行办法等发行文件并且一般是经过主管部门批准而发行股票、债券；擅自发行股票、公司、企业债券罪是未经批准而发行股票、债券，即行为人发行股票、债券的行为在程序上不合法，本身不具有制作虚假募资文件的欺诈性，强调的是未经审批的擅自发行股票、债券行为。
如果行为人既实施了擅自发行股票、债券行为，又采用制作虚假的招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件发行股票或公司、企业债券的，对此，应从其中一罪从重处罚，不实行数罪并罚。
三、处罚
犯本罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
控股股东、实际控制人组织、指使实施前款行为的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金；数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的，处五年以上有期徒刑，并处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金。
单位犯前两款罪的，对单位判处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
“数额特别巨大”、“后果特别严重”、“有其他特别严重情节”，目前尚无司法解释或者相关规定。
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