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一、概念及其构成
为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪，是指为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的行为。本罪是选择性罪名。
本条是2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》第二十三条增设的规定和罪名。
（一）客体要件
本罪侵犯的是复杂客体，既包括国家对知识产权的管理制度，也包括国家经济安全和商业秘密权利人的商业秘密权。我国坚持对外开放的基本国策，致力于建立和完善外商投资促进机制，营造稳定、透明、可预期和公平竞争的市场环境，依法保护外国投资者在我国境内的投资、收益和其他合法权益。同时，在我国境内进行投资活动的外国投资者、外商投资企业等，应当遵守我国法律法规，不得危害我国国家安全、损害社会公共利益。实践中，外国机构、组织、个人以各种不正当手段包括非法获取竞争对手商业秘密，严重损害相关权利人利益的案件时有发生，如力拓矿业公司员工胡士泰等人窃取我国钢铁企业商业秘密案等。为打击境外针对我企业的商业间谍行为，刑法修正案（十一）借鉴有关国家刑事立法，根据各方面意见，增加规定了本罪，以维护正常的市场竞争秩序，保护我国企业合法权益。
本罪的犯罪对象是商业秘密。
“商业秘密”，根据1993年12月1日起施行2019年4月23日修正的《反不正当竞争法》第九条第四款的规定，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。可见，我国法律所指的商业秘密包含技术秘密（专利技术之外的有关工业上的生产技术、工艺秘决或产品配方，其自身不具有独立性或整体性，而须依附于某项专利，或依附于某项商业秘密）在内。其范围既包括生产技巧、工艺秘决、产品配方这类技术信息，也包括商业经验、经营策略、营业秘密这类营业信息。
“不为公众所知悉”，是指该信息不能从公开渠道直接获取的。“具有商业价值”，是指该信息有确定的经济利益或者竞争优势。“权利人”，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。“采取保密措施”，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。“技术信息、经营信息”，包括设计程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理决窃、客户名单、货源情报，产销策略、招投标中的标底及标书内容等商业信息。
商业秘密作为知识产权的一种，已得到《保护工业产权巴黎公约》和《关税与贸易总协定》的肯同。它具有以下几个特征：
1、秘密性，即不为公众所知悉。已为社会公知公用的通用技术和普通的经营方法不属于商业秘密的范畴。商业秘密的这种秘密性是商业秘密持有人有意采取保密措施而达到的。因此，判断持有人是否采取保密措施，往往成为确认是否构成商业秘密的关键因素之一。
2、财产性，即具有价值和使用价值。商业秘密能为持有人带来经济利益，商业秘密一旦泄露，就会给持有人造成经济损失。不管花了多大的投资，研究出来的成果如果没有这种财产性，就不符合商业秘密的概念。商业秘密的持有人具有占有、利用、处分商业秘密并获得收益的权利，有制止他人无正当法律理由获取、利用商业秘密的权利。
3、可分享性，即商业秘密可能为多人所同时掌握。可能存在同时有两个以上的持有人分别地、独立地掌握同一商业秘密，但他们之何并未（或尚未）发生横向关系，因此，自己都以为自己是该商业秘密的唯一所有人。商业秘密持有人只是对自己所掌握的商业秘密有处分权，如自己抢先申请专利，或将该商业秘密转让给他，但不能对抗正当的竞争。
（二）客观要件
本罪在客观方面表现为为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的行为。
“境外”，是指中华人民共和国领域以外或者领域以内中华人民共和国政府尚未实施行政管辖的地域，包括尚未回到祖国怀抱的台湾省和回归前的香港、澳门地区。
“境外机构、组织”，是指上述地区和外国的机构、组织及其在中华人民共和国境内设立的分支（代表）机构和分支组织。如外国的政府、军队以及其他国家机关在中国境内设置的机构、社团以及其他企事业组织，也包括外国驻华使、领馆、办事处，以及商社、新闻机构等。
“境外人员”，是指居住在外国和上述地区的人，以及居住在中华人民共和国境内不具有中华人民共和国国籍的人。这里所说的居住，不论是否取得永久居住权或长期居住权，还是短期居住，都应视为居住。
“窃取”，是指通过窃取文件或者使用计算机、电磁波、照相机等方式取得商业秘密。
“刺探”，是指通过各种渠道、使用各种手段，包括技术手段，非法探知商业秘密。
“收买”，是指用金钱、色情和其他物质利益等手段向掌握商业秘密的人员获取商业秘密。
“非法提供”，是指商业秘密持有者或知悉者非法将商业秘密出卖、交付、告知不应知悉该商业秘密的境外机构、组织或者人员，或者通过互联网将商业秘密非法发送给境外机构、组织、人员。
本罪是行为犯，只要实施了本条规定的四种行为之一的，就可以构成本罪。但根据刑法第十三条的规定，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。
（三）主体要件
本罪的主体为一般主体，凡是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人均可构成本罪。单位也能成为本罪的主体。
（四）主观要件
本罪在主观方面表现为故意，过失不构成本罪。即行为人明知是商业秘密，仍故意为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密。行为人的动机多种多样，有的是为了牟取私利，有的是报复他人，有的是对国家心怀不满等。无论动机如何，不影响本罪的成立。
二、处罚
犯本罪的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
根据刑法第二百二十条的规定，单位犯本罪的，对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条规定处罚。
“情节严重”，目前尚无司法解释或者相关规定。
根据2007年4月5日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第3条的规定：侵犯知识产权犯罪，符合刑法规定的缓刑条件的，依法适用缓刑。有下列情形之一的，一般不适用缓刑：（1）因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的；（2）不具有悔罪表现的；（3）拒不交出违法所得的；（4）其他不宜适用缓刑的情形。
该《解释》第4条规定：对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。
根据2020年《知识产权解释（三）》第8条的规定：具有下列情形之一的，可以酌情从重处罚，一般不适用缓刑：（1）主要以侵犯知识产权为业的；（2）因侵犯知识产权被行政处罚后再次侵犯知识产权构成犯罪的；（3）在重大自然灾害、事故灾难、公共卫生事件期间,假冒抢险救灾、防疫物资等商品的注册商标的；（4）拒不交出违法所得的。
该《解释》第9条规定：具有下列情形之一的，可以酌情从轻处罚：（1）认罪认罚的；（2）取得权利人谅解的；（3）具有悔罪表现的；（4）以不正当手段获取权利人的商业秘密后尚未披露、使用或者允许他人使用的。
该《解释》第10条规定：对于侵犯知识产权犯罪的，应当综合考虑犯罪违法所得数额、非法经营数额、给权利人造成的损失数额、侵权假冒物品数量及社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得数额的一倍以上五倍以下确定。违法所得数额无法查清的，罚金数额一般按照非法经营数额的百分之五十以上一倍以下确定。违法所得数额和非法经营数额均无法查清，判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的，一般在三万元以上一百万元以下确定罚金数额；判处三年以上有期徒刑的，一般在十五万元以上五百万元以下确定罚金数额。 |