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本条是关于主犯的规定。
一、主犯的概念
本条第一款规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯”。同时，本法第九十七条规定：“本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者在聚众犯罪中、起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。”由此可见，本法中的主犯有以下三类：
（一）犯罪集团中起组织、领导作用的首要分子，即通常所说的组织犯
这种主犯只存在于犯罪集团之中，是犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。具体表现通常为组建并领导犯罪集团、策划犯罪活动、指挥其他成员实施具体犯罪，有的还亲自动手实施具体犯罪。但不管他是否亲自动手实施犯罪，首要分子都是犯罪集团的核心，对于犯罪集团的建立、存在和实行犯罪无不起着决定性作用。所以犯罪集团的首要分子要比其他主犯具有更大的社会危害性和危险性，历来都是刑法打击的重点。
（二）在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的首要分子
即社会危害较大的聚众犯罪中的组织者、策划者和指挥者，危险性最大，是在共同犯罪中从重打击的对象。它与犯罪集团中的首要分子只存在着共同犯罪具体形式的不同，而不存在作用大小的差别。二者都属于组织犯的范畴。为本法分则中规定的聚众犯罪有两种情况，其首要分子并非都是主犯。一种是犯罪主体不以首要分子为法定构成要件，在该种聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子，自应是主犯。譬如本法第一百零四条规定的武装叛乱、暴乱罪，第268条规定的聚众哄抢罪，第292条规定的聚众斗殴罪，第301条规定的聚众淫乱罪，第三百一十七条第二款规定的暴动越狱、聚众持械劫狱罪等。其首要分子就是主犯；另一种是犯罪主体以首要分子作为法定构成要件，在该种聚众犯罪中虽系首要分子，但不能认为是主犯。因为这些聚众犯罪的构成是以首要分子为法定要件的，如果不是首要分子就不构成犯罪，或者说这些聚众犯罪中的首要分子仅是构成犯罪与否的界限，而不是主犯意义上的首要分子。譬如本法第二百九十一条规定的聚众扰乱公共场所、交通秩序罪，其首要分子就不是主犯。因此，聚众犯罪中的首要分子是主犯的，只存在于前一类聚众犯罪中，而后一种聚众犯罪中是无主犯的。
（三）犯罪集团或一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子
这主要是指在共同犯罪中起主要作用的实行犯。他们直接实施犯罪构成客观方面的行为，其行为是共同犯罪结果发生的主要原因，危险性大，也是从重处罚的对象。这种主犯包括以下两种情况：一是在犯罪集团中虽不是组织者、领导者，但积极为犯罪集团献计献策，实行犯罪特别卖力，罪恶严重的犯罪分子；二是在一般共同犯罪中起着关键作用，直接造成严重的危害后果，或者情节特别严重的犯罪分子。
在共同犯罪中，正确认定主犯，特别是其中的首要分子，不仅对于适当量刑有重要意义，而且对于确定某些犯罪行为的罪名，或者区别罪与非罪的界限，也起关键性作用。
判断共同犯罪中的主犯，看他是否起了主要作用，主要应当根据他在参加实施共同犯罪活动中所处的地位、实际参加的程度、具体罪行的大小、对造成危害结果的作用等，全面地分析判断。从主犯参加犯罪活动的情况来看，他们一般在事前拉拢、勾结他人，出谋划策；实施犯罪时积极参加，担任主角，协调他人的行动，所犯具体罪行较重，或者直接造成严重的危害结果；有的事后还有策划掩盖罪行、逃避惩罚的活动。通过对共同犯罪人参加犯罪活动情况的具体分析，一般能够正确地找出主犯。在有的案件中，二、三个人参加实施共同犯罪，其情况不相上下，难分主从的，不必勉强划分，可以根据他们各自所犯的具体罪行的事实、情节和社会危害程度，以及个人的具体情况，依法判处适当的刑罚。在共同犯罪中，主犯可以是一个，也可能是几个，这要根据案件的具体情况和他们实际所起的作用来确定。在一般情况下，共同犯罪的主犯是居于少数的。
二、犯罪集团
本条第二款规定：“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织是犯罪集团。”犯罪集团是为实施犯罪而建立起来的一种犯罪组织，集团内部有着严密的组织纪律，其成员之间的联系具有一定的牢固性，他们在较长的时间多次实施犯罪，甚至以犯罪为常业，其犯罪手段狡猾、诡秘，实施犯罪和逃避侦查的能力强，对社会的危害特别大，是一种最危险的共同犯罪形式。
犯罪集团是具有特殊组织的事前通谋的共同犯罪形式，具有如下一般特征：
（一）由三人以上组成
本条第二款规定，犯罪集团的成员至少在三人以上，二人不可能成为犯罪集团。实际上。犯罪集团的人数远不止三人，少者五六人，多则数十人、百余人。因此，这是所说的“三人以上”，只是构成犯罪集团的人数的最低限度，也是区分犯罪集团与—般共同犯罪的人数标准。
（二）具有一定的固定性
所谓固定性，主要是指成员比较稳定不变动且内部存在着领导与被领导的关系。其中有首要分子，又有一般成员，首要分子领导、指挥一般成员进行犯罪活动。一般成员以首要分子为核心，结合比较紧密。他们在实施一次犯罪之后，其组织形式仍然继续存在，不断地进行某种或者某几种犯罪活动。因此，如果三人以上只是为了实行某一具体犯罪，或者偶尔结合，进行犯罪活动后即行散伙的，则不能认为是犯罪集团。但是，犯罪集团的构成并不以事实上实施了多次犯罪为要件，只要查明各成员是为了进行多次犯罪活动而较为固定地结合在一起为了共同实施犯罪，即使还没有来得及实施一次犯罪话动，也不影响犯罪集团的成立。
（三）具有一定的犯罪目的性
所谓犯罪目的性，是指犯罪集团的各个成员基于共同实施某种或者某几种犯罪的目的而结合在一起的。这是区分犯罪集团与非犯罪集团的重要标准之一。如果—些人只是为了追求低级趣味或者出于某种陈规旧俗，经常在一起吃喝玩乐、散布落后言论，具有流氓习气，因其不是为了共同实施犯罪，不能认为是犯罪集团。当然对其中个别人或者少数人单个进行犯罪的，应当依法予以处理，但不能当做犯罪集团处理。
（四）具有严重的社会危害性和危险性
犯罪集团由于人多势众，犯罪时间长，作案次数多，而且横行无忌，手段凶残，对社会造成的危害和继续犯罪的危险性都很严重，历来都是本法打击的重点。
本法分则中规定了多种犯罪集团，如：第347条规定的走私、贩卖、运输毒品集团，第318条规定的组织他人偷越国（边）境集团和第240条规定的拐卖妇女、儿童集团。但是，从实际犯罪活动的情况看，不仅有法律上明定的这几种犯罪集团，还有其他犯罪集团，如：盗窃集团、诈骗集团、贪污集团等。对此，要根据共同犯罪人之间实际犯罪活动的组织形式，是否具备了犯罪集团的基本特征来认定。
在某些实际工作中，有时使用“团伙犯罪”的概念。在实践对“团伙”这一概念的用法很不一致，有的用以指犯罪集团；有的认为是介于犯罪集团和一般共同犯罪之间的一种犯罪组织形式；有的说是犯罪集团与犯罪结伙的合称；有的用于泛指结伙进行的犯罪与违法活动；有的还指某些有—般违法行为的结伙。所以，对“团伙”的含义也各有不同的主张。“团伙”也不是法律用语。对它应当根据实际情况，实事求是地区别对待：符合犯罪集团基本特征的，应按犯罪集团处理；不符合犯罪集团基本特征的，应按一般共同犯罪处理，并根据其共同犯罪的事实和具体情节，该重判的重判，该轻判的轻判；不构成犯罪的，就不要作为犯罪处理，在法律文书上，应当统一使用法律规定的提法，而不用“团伙”的字样。
在审判实践中，有时会碰到只犯一种罪的犯罪集团，有时也会碰到犯多种罪的犯罪集团。对此如何定性？按照关于办理集团案件的解答中规定：“对单一的犯罪集团，应按照其所犯的罪定性；对一个犯罪集团犯多种罪的，应按其主要的罪定性；犯罪集团的成员或一般共同犯罪的共犯，犯数罪的，分别按数罪并罚的原则处罚。”
应当明确，犯罪集团中的犯罪分子不是为了实施某一种犯罪而纠集在一起，而是为长期进行犯罪活动，或者为实施需要多人或较多的时间才能完成的重大犯罪案件而纠集在一起。
有许多三人以上临时纠合性犯罪，往往结伙较散，分工简单，参加人员有谁算谁，带有相当程度的偶发性，虽人数较多，但尚属犯罪结伙，为一般共同犯罪，而不能认定为犯罪集团。也不能把群众中因某些纠纷而引起的多人参与的宗族械斗，当做犯罪集团对待。
三、主犯的处罚
本条第三款明文规定，对组织领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
作为主犯的首要分子是共同犯罪活动的组织者、策划者、指挥者和领导者，不管其是否直接参加实施犯罪的实行行为，都应对事前预谋实施的全部罪行，包括引起的严重后果承担刑事责任。但是，如果在犯罪过程中，犯罪集团的个别成员实施了超出预谋范围以外的犯罪行为，首要分子与该成员所实施的犯罪行为之间，主观上缺乏共同故意，客观上没有共同行为，那么，对于这种实行过限行为，首要分子不应当承担刑事责任。
根据本条第四款的规定，对于除犯罪集团的首要分子之外的其他主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。按照主犯所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚，这比对一般同种罪规定的法定刑已经重了。在这个法定刑幅度内或处罚原则之下，该怎么判就怎么判，不再按照一般规定在这个法定刑幅度内或处罚原则之下再予从重处罚。
由上可见，对主犯的处罚较为严厉。这是因为：（1）主犯的主观恶性较大。他们往往是犯意的发起者，在共同犯罪中目的明确，犯意坚决，心狠手辣，反复作案，屡教不改，较难改造。（2）主犯的客观社会危害性严重。他们有的组织、领导、策划、指挥聚众性犯罪，起着主导、核心作用；有的积极进行犯罪活动，在整个共同犯罪中亦处于举足轻重的地位；情节严重，对社会具有很大的社会危害性。因此，对主犯必须严厉处罚。 |