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本条是关于一般累犯的规定。
一、一般累犯的概念及其构成
设立累犯制度，从根本上说，是为了遏制已经犯罪且受到刑罚处罚的人在一定时间内再犯危害较为严重的犯罪。由于对累犯要从重甚至加重处罚，因此，对于前后罪都是性质较轻、危害较小的犯罪，或者前后罪时间间隔过长者，都没有必要从严处罚。本法要重点打击的，是那些在前罪被处罚后短时间内又故意实施较为严重犯罪的犯罪人。根据本条的规定，一般累犯，是指被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦兔以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。
二、一般累犯的构成条件
本条第一款中规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯”，由此可见，一般累犯的构成要件包括：
（一）罪数条件
根据本条的规定，行为人先后两次犯罪即可成立累犯。刑法规定累犯制度的原因就在于累犯的应受谴责性和人身危险性较大。行为人先后两次犯罪，如果符合一定的其他条件，已经能充分说明其应受谴责的程度和人身危险性较严重，应给予从严处罚。
（二）时间条件
构成一般累犯的时间条件，直接关系到累犯范围的设定，它包括后罪发生的时间上限和后罪与前罪之间的时间间隔。关于后罪发生的时间上限，本条规定是“刑罚执行完毕或者赦免以后”。对于后罪所给予的相对较重的否定性评价和较重的刑罚评定，目的在于对经过一次或者数次刑罚惩治而效果不佳的犯罪分子给予更为严厉的打击，使他们承受足以抵消犯罪之乐的刑罚的痛苦，从而最终得到改造。而犯罪分子只有在经过刑罚的执行之后，才能真正看出前次刑罚在量上是否足以改造犯罪分子以及刑罚的实际效果如何，才能真正判定犯罪分子是否已经接受改造，悔过自新。因此，已经判决而未经执行的刑罚，虽然已经对犯罪分子的前次危害行为给出否定性评价和作出法律谴责，但是由于所给定的刑罚在实际中尚未执行，因而只能对国家主体意志代行机关即审判机关单方面所进行的否定性评价的合理性程度加以测评，还不可能测定犯罪分子是否已经得到改造，或者说对于犯罪分子的改造尚未得以实施，因而不存在判断犯罪分子是否仍然会再次犯罪的客观标准。
本条规定的“刑罚执行完毕”是指前罪所判主刑的执行完毕。受有期徒刑宣告的，如判决确定前被羁押日数按照《刑法》第47条规定折抵刑期期满的，以执行完毕论；受有期徒刑执行，在执行中依法监外执行者，其执行期间终了，也应以执行完毕论。“赦免”，实际只能是就特赦而言的。因为虽然赦免可以分为大赦和特赦两种情况，但是由于我国宪法只规定了特赦而没有设立大赦，因而在法律效力层次上低于宪法的刑法，只能服从于宪法而不能突破其规定，因而这里的“赦免”只能理解为特赦。
关于构成累犯的前罪与后罪之间时间间隔，本条规定为5年。前后罪的时间适当长一些，更有助于刑罚特殊预防目的实现。犯罪分子刑罚执行完毕或赦免后回归社会的一定时期，是其重新适应社会的过渡时间，或者说是其重新犯罪的危险期，而刑法规定的构成累犯后罪的时间，就是这一过渡期。只有渡过这一时期之后，特殊预防目的方可以说得以实现。因此这一过渡期适当长一些会更加激励犯罪分子回归社会，遵纪守法，重新做人。
（三）刑度条件
累犯针对的都是主观恶性较重、人身危险性较大的人，因而，只有前后罪达到了法定刑度条件的再犯，才构成累犯。对于累犯前后罪的刑度条件，本条规定前罪判处的刑罚必须是有期徒刑以上，后罪应判处的刑罚也必须是在有期徒刑以上。设立累犯制度的目的在于重点打击那些所犯之罪比较严重且人身危险性较大的累犯。因此，有必要对累犯前后罪的严重程度作出限制，以便集中力量重点打击。前后罪被判处或应被判处有期徒刑以上的刑罚，说明其前后犯的罪比较严重。行为人在犯比较严重的罪接受有期徒刑以上的刑罚教育改造后，又犯比较严重的罪，说明其主观恶性和人身危险性较大，因而有必要规定为累犯，从重处罚。而如果前犯之罪较轻，或者后犯之罪较轻，或者前后犯之罪都较轻，无论从犯罪本身给社会造成的危害看，还是从犯罪分子的人身危险性看，适用后罪本身的刑罚足以惩罚和教育犯罪分子，无须规定为累犯而从重处罚。因此，我国刑法将前后罪刑罚限定在有期徒刑以上刑罚，排除了前后罪被判处管制、拘役或附加刑的情形，这是合理的。
本条规定，“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子”再犯“应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”的，可构成累犯。这里的“被判处有期徒刑以上的刑罚”是指已实际上被判处的刑罚，即宣告刑，而非指实际执行的刑罚而言。因此，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，不仅包括被判处有期徒刑的犯罪分子，还包括被判处无期徒刑或者死缓的犯罪分子。因为被宣告无期徒刑或死缓的犯罪分子，还可以通过减刑或假释重归社会，因而有可能再犯罪，构成累犯，对于后罪刑度的要求，是指法定刑抑或应当判处的刑罚，一般认为是指应当判处的刑罚，而不是法定刑中规定了有期徒刑以上的刑罚。
（四）主观条件
本条在确定前后罪的主观罪过时以但书的形式规定：“但是过失犯罪……的除外”。考虑到累犯制度的设置初衷，将累犯的前后罪均限定为故意犯罪是合理的。累犯制度的出发点，在于前罪之刑罚在量上略显不足，未能迫使犯罪分子改过自新和实现特殊预防，未能阻止犯罪分子在特定的预期时间再次犯罪；而其落脚点，则在于给予犯罪分子之后罪相对更重的刑罚惩罚，以对经过初次刑罚打击的犯罪分子所依然具有的过大的人身危险性子以立法反击，减轻犯罪分子对于社会稳定秩序形成冲击的危险状态，通常认为，在犯罪人主观罪过支持下的犯罪行为，属于犯罪人主观恶性的外化和体现。而在—般情况下，犯罪人的主观恶性，实则是行为人的人身危险性的重要内容，因为人身危险性的最大意义，就在于它对行为人主观恶性大小的说明。行为人的人身危险性大的，其主观恶性就大；行为人的人身危险性小的，其主观恶性就小，二者间成正比关系。同时，应当认识到，犯罪人主观罪过之中认识因素并不直接反映行为主体之主观恶性的大小及有无，而意志因素集中体现着行为主体的主观恶性及其大小：行为人认识到危害结果并希望危害发生，主观恶性较大；行为人认识到危害结果并希望避免危害发生，主观恶性较小。基于以上分析，如果犯罪人的前后罪均为故意犯罪的，则其对于犯罪行为和危害结果的一贯追求或者放任表明其主观恶性较大，因而其人身危险性也相对较大，再犯可能性大，基于此应当对于后罪作从重或者加重处罚，从而体现出立法的反向惩治；而如果前后罪之一是过失犯罪，或者前后罪均为过失犯罪的话，则其所表现出的人身危险性相对较小，对于前后罪之危害行为与危害结果并没有—个相对连贯的追求或者放任态度，因而前后罪之间尤其是前罪之刑罚在量上是否不足，与行为人再犯后罪并没有直接联系或者说并没有直接影响。因此，由故意犯罪的主观性质决定，故意犯罪的实施者具有较大的人身危险性，过失犯罪的犯罪人虽然在一定条件下也可以再次实施犯罪，但是一般说来，过失犯罪的犯罪人本身具有的人身危险性是很小甚至是根本没有的。
三、未成年人犯罪不构成累犯
我国《刑法》第十七条规定：“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或减轻处罚……”。因此，未成年人并未被排除在累犯的构成主体之外，也就是说未满18周岁的未成年人仍然可以构成累犯。构成累犯，其法律后果便是从重处罚，且不能适用缓刑，不得假释。这种结果似与我国法律对未成年人进行特殊保护的精神相悖，不符合我国累犯制度设立的初衷，是不合理的。
首先，从未成年人犯罪的特点看，未满18周岁的未成年人，虽已有一定酌辨别、控制行为的能力，其在初次犯罪并受刑罚处罚后，叉再一次犯罪，说明其主观恶性、人身危险性比未成年初犯要大。但是，毕竟未成年人的身心发育尚未成熟，辨别、控制能力有限，性格和心理上的可塑性强，郎使其再次犯罪，其矫正和改善的可能性仍大于成年人，仍应坚持教育为主、惩罚为辅的方针。如果其因再次犯罪而受到从重处罚，相比成年累犯来说，更容易激起其逆反的心理。
其次，从我圉《刑法》及其他法律对未成年人进行特殊保护的立法精神来看，未成年人作为一个社会群体，是国家的未来，《刑法》本身郎对未成年人的权益进行特殊保护。《刑法》在刑事责任年龄、刑事责任范围、未成年人犯罪的处罚等方面均作了相应的规定。而我国《未成年人保护法》第三十八条亦规定：对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。
再次，从我国刑法设立累犯制度的初衷来看，我国设立累犯制度主要针对那些主观恶性深、人身危险性大的再次或多次犯罪的人。通过对累犯实施更为严厉的刑罚，以期能更好地对其进行矫正。与成年人累犯比，未成年人主观恶性和人身危险性相对较小，如果不考虑未成年人自身的身心发育特点，对其再次犯罪以累犯论处，有违我国《刑法》设立累犯制度的初衷。
综上，鉴于未成年人的特殊情况，有必要规定未满18周岁的人不构成累犯。本次《刑法》修改明确将未成年人犯罪排除在累犯制度之外。本条规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”
四、认定累犯应注意的问题
1、被假释的犯罪分子，在假释考验期满五年以内又犯新罪的，构成累犯，因为假释考验期满就认为原判刑罚已经执行完毕。“五年以内”的期限，应从假释期满之日起计算。被假释的犯罪分子，在假释考验期满五年以后又犯罪，同样不构成累犯。
一般认为，被假释的犯罪分子只有在假释期满以后五年内又犯罪的，才可构成累犯；如果在假释考验期内又犯罪的，则不构成累犯，而应撤销假释按数罪并罚的原则处理。其理由是：（1）假释是附条件的提前释放，犯罪分子因犯新罪被撤销假释后，其前罪的刑罚仍须执行，而不是“已经执行完毕”，故其后罪缺乏构成累犯的必要条件。（2）对新犯之罪按数罪并罚处罚的，已体现了从重处罚的精神，无须按累犯对待。（3）如果对假释期限内又犯之罪认定为累犯，则不可避免地同本法关于假释，数罪并罚等规定发生矛盾，并给法律适用造成困难。
2、对于被判处有期徒刑宣告缓刑的犯罪分子，缓刑考验期满以后，五年以内，又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，有两种不同的意见。一种意见认为，按照本法第七十六条的规定，缓刑是有条件地暂缓执行原判的刑罚，缓刑考验期满，犯罪分子没有再犯新罪，就不再执行原刑罚，因他没有被执行过刑罚，就缺少一个构成累犯的必要条件，不构成累犯。而且，构成累犯的，说明其主观恶性深，比较难以改造。宣告缓刑的，是由于其犯罪较轻，悔罪较好；缓刑考验期限内，没有再犯新罪，说明其接受了改造，也不应认为他可以构成累犯。另一种意见则认为，按照本法第七十六条和《刑事诉讼法》第258条的规定，缓刑只是有条件地暂缓执行原判的实刑，对于缓刑仍然执行，办法是由公安机关变所在单位或基层组织予以考察，如未再犯新罪，缓刑考验期满，就是缓刑执行完毕，原判的实刑不再执行。由于原来判过有期徒刑，以法定的缓刑的方法执行完毕，所以仍构成累犯。我们倾向于前一种意见。
3、关于前罪已受外国刑罚处罚，能否作为累犯的构成条件的问题，本法未予明确规定，存在着不同的认识。有人认为，本法规定的“刑罚执行完毕”，是指在我国的有罪判决和刑罚执行完毕，本法原则上不承认外国法院的审判效力，因此，行为人在外国受过有期徒刑以上刑罚判决或执行，以后又在我国犯罪的，不能认为具有构成累犯的条件。我们认为，对于这个问题不能一概而论，应当作具体分析，根据不同情况区别对待。倘若行为人在国外实施的行为没有触犯我国刑律，虽然经过外国审判并执行了刑罚，也不能作为累犯的构成条件；倘若行为人受到外国刑罚处罚并执行的前罪，依照本法规定也应当负刑事责任的，可以承认其执行过刑罚，作为累犯的构成条件，也可以依照本法再行处理。这样解决问题，符合刑事立法的基本精神，也比较切实可行。
4、累犯不同于惯犯。惯犯是指以某种犯罪为常业，或者犯罪已成习性，在一定时间内反复多次实施某种犯罪行为，并以犯罪所得为其主要生活来源或挥霍腐化生活来源的罪犯。可见，两者的区别主要在于：（1）主体不同，前者是曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕或赦免以后的人，才能构成；后者是凡年满十六周岁以上并具有刑事责任能力的人均可构成。（2）数个犯罪行为的时间相隔上的要求不同，前者是以前罪刑罚执行完毕或赦免后五年内又故意犯罪的，才能构成；而后者则以在一段时间内反复多次实施某犯罪而构成。（3）前者的前罪已被处理，仅后罪尚未处理，从重处罚是对后罪而言；后者在一定时间内反复多次实施的某种犯罪均未加处理。
五、一般累犯的处罚
累犯是一种屡教不改的罪犯，给国家和人民的利益造成的危害较大。这是因为这些犯罪分子已经受过刑罚处罚，对他们已进行过必要的法制教育和劳动改造，但他们仍不悔改，在刑罚执行完毕或者赦免以后的五年以内，又犯性质比较严重的罪，表明其主观恶性甚深，人身危险性大，改造比较难，只有判处重的刑罚，才能有效地对他们进行改造，达到预防犯罪的目的。
本条规定，对于累犯，应当从重处罚。在司法实践中适用对累犯的从重处罚原则，应注意以下几个问题：
（一）对累犯是从重处罚
在刑法中，从重处罚和加重处罚虽然都是从严处罚的情节，但二者是有质的区别的。从重处罚只能在法定刑的幅度内处以较重的刑罚，而加重处罚则突破法定的上限，判处重于法定刑的刑罚。因此，对累犯只能在法定刑的幅度内予以“从重”处罚。
（二）对累犯是应当从重处罚
也就是说，犯罪人再次实施犯罪之后，只要符合累犯条件，从而构成累犯的，审判人员就必须对犯罪人在法定刑的幅度内处以较重的处罚，没有灵活的余地。
（三）对累犯是比照初犯从重处罚
即是说对累犯的从重处罚不是无原则的从重，而是以初犯为参照系。当累犯所实施的犯罪行为与某一犯实施的犯罪行为相似时，比照对该初犯应判的刑罚，在此基础上再从重一些。
（四）对累犯从重处罚并非一律“判满贯”
从司法实践来看，有的审判人员习惯于对累犯判处法定最高刑，似乎“从重处罚”即是要“判满贯”，这是不妥的。固然可以对累犯处以法定最高刑，而且这也是“从重处罚”原则所允许的，但不能一律“判满贯”，是否“判满贯”，要根据案件的全部情况综合考虑。
（五）对于累拈，不适用缓刑
这是本法第七十四条明确规定的。之所以对累犯不适用缓刑，是因为缓刑的适用是以犯罪人具有悔罪表现，不致再危害社会为条件的。而累犯则是屡教不改，具有较大人身危害性的人，对累犯适用缓刑，不能保证社会的安全，也不利于对其的改造。 |