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本条是关于刑法的溯及力的规定。
一、刑法溯及力的基本原则
刑法的溯及力即—个新的刑事法律制定后，对它生效前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用，这一法律就有溯及力；如果不适用，就没有溯及力。如何解决溯及力的问题，各国刑事立法有着不同的规定，主要的原则有四种：
1、从旧原则
新法对过去的行为一律没有溯及力，即不溯及既往，一概适用行为时的旧法。
2、从新原则
新法对于过去未经审判或者判决尚未确定的行为，一律有溯及力，即要按新法处理。
3、从新兼从轻原则
新法原则上溯及既往，但旧法不认为犯罪或者处刑较轻的，则要依照旧法处理。
4、从旧兼从轻原则
新法原则上不溯及既往，但新法不认为是犯罪或者处刑较轻的，则要按照新法处理。
本法采用的原则，是从旧兼从轻的原则。
二、本条规定的理解
本法于本条对溯及力问题作了明确规定。根据这一规定，从1949年10月1日中华人民共和国成立至1997年10月1日《刑法》施行前这段时间内所发生的行为，未经人民法院审判，或者判决尚未确定的，应按以下不同情况分别处理：
1.当时的法律不认为是犯罪，而本法认为是犯罪的，适用当时的法律。即本法没有溯及力，不能按照本法追究刑事责任。例如，过失损毁国家保护的珍贵文物，造成严重后果的行为，过去的法律不认为是犯罪，本法则认为是犯罪，对行为人依照本法第三百二十四条的规定，以过失损毁文物罪处罚。但是，依照本条的规定，对于本法实施以前的这种行为，本法没有溯及力，不能作为犯罪处理。
2、当时的法律认为是犯罪，而本法不认为是犯罪的，只要这种行为未经人民法院审判或者判决尚未确定，则本法具有溯及力，应当适用本法。
3、当时的法律和本法都认为是犯罪的，并且依照本法总则笫4章第8节的规定应当追诉的，应按当时的法律追究刑事责任。即本法没有溯及力，不能适用本法。如果当时的法律处刑比本法重，而本法处刑较轻的，则本法有溯及力，即应适用本法，而不适用当时的法律。
由于从旧兼从轻的原则中涉及“从轻”问题，但是刑法对溯及力原则的规定中对“处刑较轻”的内容又未作明确定义，因而在理论和实践中有不同的理解。有人认为，比较刑罚的轻重，应以行为时法与裁判时法对某—具体犯罪行为所作的具体宣告刑的轻重作为比较的标准，也即用行为时法和裁判时法分别对某一具体犯罪行为先进行量刑，然后看哪一个宣告刑轻，取其轻者加以适用。有人认为，比较刑罚的轻重，应将行为时法与裁判时法对某一具体犯罪行为所规定的具体法定刑进行比较，然后择轻而从，对于行为时法与裁判时法之间的法律规定，因其不属于比较对象，不能予以考虑，如果行为时法与裁判时法对某种犯罪规定了多个法定刑幅度的，应就行为应当适用的具体的法定刑轻重进行比较。有人还认为，比较刑罚的轻重，除比较行为应当适用的具体法定刑之外，还应就行为时法与裁判时法所规定的影响该一行为定罪量刑的其他因素（诸如相应的司法解释等）进行全面比较，以实际处刑有利于被告人作为新旧法律的取舍原则，如果新旧刑法所规定的法定刑完全相同，应适用行为时的法律。有人则认为，比较处刑的轻重，是指同一种犯罪行为对适用新老法律的比较。首先应当以法定刑为标准，比较最高法定刑的刑种和刑度，孰轻孰重，取其轻者；如果法定最高刑相同，再比较法定最低刑的刑种或刑度，看哪个更轻些，取其轻者；如果法定最高刑与最低刑均相同，则比较量刑的适用条件（即比较包括司法解释等对某一具体犯罪所规定的量刑条件的宽严条件），也取其轻者。
我们认为，比较处刑的轻重应以法定刑作为标准，而不能以实际宣告刑作为标准。以法定刑作为比较标准，不仅符合立法原意，而且也便于实际司法操作。这主要是因为，如果以行为时法与裁判时法对某一具体犯罪行为所作的具体宣告刑的轻重作为比较标准，这就意味着，人民法院在选择法律时，必须先以行为时法对行为人的行为作一次量刑，然后再以裁判时法对行为人的行为再作一次量刑，并在两次量刑后，比较具体量刑结果的轻重，从而选择法律，再作一次最后量刑。这样做不仅大大增加了法院的工作量，而且也违反量刑的一般原则，因为，在没有选择好法律的情况下进行量刑本身就存在不妥之处。
以法定刑作为比较处刑轻重的标准，其科学性在于法定刑比较直观、明确且具有可比性，而且法定刑的轻重直接反映了立法者对某一犯罪行为所作的评价，所以其最接近立法原意。就此而言，以法定刑作为比较轻重的标准，并按法定最高刑、法定最低刑为比较顺序，无疑是正确的。
对此，1997年12月23日最高人民法院在《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》中作了明确规定：刑法第十二条规定的“处刑较轻”，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。为了体现我国刑法溯及力上的“从旧”原则精神，该司法解释同时还规定：1997年10月1日以后审理1997年9月30日以前发生的刑事案件，如果刑法规定的定罪处刑标准、法定刑与修订前刑法相同的，应当适用修订前的刑法。
三、“跨法犯”的刑法适用
“跨法犯”是1997年新刑法颁布施行后产生的一个新的概念。它是指行为人的行为开始于新刑法生效之前而结束于新刑法生效以后，跨越新旧刑法的一种犯罪形态。由于“跨法犯”中涉及的部分行为发生于新刑法生效以前，因此，研究“跨法犯”无法回避刑法中的溯及力问题。
对于“跨法犯”的刑法适用问题，理论上存在有几种不同的观点：有人认为，“跨法犯”涉及新旧刑法的适用，应采用从旧兼从轻原则，即原则上适用旧刑法，只有在新刑法比旧刑法处刑较轻的情况下才适用新刑法。萁理由是：“跨法犯”的行为始于新刑法生效之前，尽管新刑法生效后仍有部分行为，但只是初始行为的持续或连续，总体上应认为是新刑法生效之前的行为，所以不能排除从旧兼从轻原则的适用。有人则认为，“跨法犯”的行为始于旧刑法有效期，终于新刑法生效后。从行为的阶段性来看，一般应分别适用旧刑法和新刑法。其理由是：“跨法犯”的部分行为在旧刑法有效期内，部分行为在新刑法生效后。对新刑法生效前的行为，按从旧兼从轻原则，一般应适用旧刑法；而新刑法生效后的行为，则一般适用新刑法。还有人认为，对“跨法犯”应一律适用新刑法。其理由是：“跨法犯”之所以跨越新旧刑法，是由于其行为处于连续或继续状态，从实施犯罪行为开始到行为终了为止这一过程中，行为人都是处于犯罪的状态，且“跨法犯”的犯罪行为终了于新刑法生效后。按《刑法》第八十九条规定：“追诉期限从犯罪之日起计算，犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。”因此，对“跨法犯”应以新刑法生效后的犯罪行为对待，统一适用新刑法。
理论上对上述几个观点中的第三种观点一般较为认同，而司法实践中也有相应的司法解释。1998年12月2日，最高人民检察院在《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》中指出：（1）对于开始于1997年9月30日以前，继续到1997年10月1日以后终了的继续犯罪，应当适用修订刑法一并进行追诉。（2）对于开始于1997年9月30日以前，连续到1997年10月1日以后的连续犯罪，或者在1997年10月1日前后分别实施的同种类数罪，其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的，应当适用修订刑法，—并进行追诉；罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，也应当适用修订刑法，一并进行追诉，但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时，应当提出酌情从轻处理意见。
我们基本赞同理论和司法实践中的对于“跨法犯”应适用新刑法的观点。但是，笔者认为，在对‘跨法犯”适用新刑法时应注意几个问题：
其一，不要任意扩大“跨法犯”的范围。按照理论上的通论，“跨法犯”的符为必须具有“继续或者连续”状态，即按“跨法犯”处理的犯罪必须是通常所说的持续犯和连续犯。由于持续犯是指犯罪行为在一定时间内呈持续状态的犯罪，其本质在于行为随着形态的持续而持续，并随着形态的停止而终了。连续犯则是指行为人基于数个同一的犯罪故意，连续多次实施数个性质相同的犯罪的行为，触犯同一罪名的犯罪形态。可见，同种类的犯罪并有连续或者持续状态是认定“跨法犯”最重要的依据，当然如果同样的行为在新旧刑法中规定为不同的罪名，则同样也可以按同种类的犯罪认定。例如，行为人开始于新刑法生效前并连续到新刑法生效后的聚众斗殴行为，由于原刑法对于聚众斗殴行为是以流氓罪认定的，而新刑法则以聚众斗殴罪认定。尽管罪名不同，但由于行为人的行为完全相同，所以仍可以按新刑法的聚众斗殴罪统一加以认定，而不需要实施数罪并罚。同样的情况在诈骗类犯罪案件的认定和处理中更为常见。但是，理论上和实践中我们应该注意不要将“隔时犯”作为“跨法犯”对待。即对于行为发生在新刑法生效之前，但是行为并没有连续或者继续状态，只是结果发生在新刑法生效以后的情况，我们仍然应该以行为时法（即旧刑法）作为定罪量刑的依据，而不能对行为人的行为适用新刑法。
其二，如果在新刑法规定的法定刑重于旧刑法时，对于“跨法犯”虽然仍然应当适用新刑法的规定，但是在量刑时理应对新刑法生效前的行为作从轻考虑。这首先是因为，以行为终了时的法律作为适用依据，符合我国刑法有关追诉期限的规定。由于我国刑法对继续犯和连续犯的追诉期限采用以行为终了时有效的法律为准，因此尽管刑法并未对‘‘跨法犯”问题作专门的规定，但同—刑法条文中的规定理应保持一致性，也即对于“跨法犯”也应以行为终了时的法律作为适用依据。其次，以行为终了时的法律作为适用依据，也并非我们国家的独创，其他国家也有如此做法。
再次，对“跨法犯”适用行为终了时的法律并不意味着我们可以不考虑有利于被告人的原则。相反，由于“跨法犯”中的行为确实有一部分是发生在新刑法生效之前的，如果新刑法所规定的法定刑重于旧刑法，简单适用新刑法就必然会导致出现不利于被告人的结果。从罪刑法定原则要求出发，我们理应在量刑时将这一情况作为从轻处罚的考虑因素。只有这样才能既做到保待刑法规定的一致性，又不违背罪刑法定原则中有利于被告人的精神。
四、刑事司法解释的时间效力
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》的规定，刑事司法解释的时间效力如下
1、对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。
2、对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。
3、对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。 |