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本条是关于前科报告义务及其消灭的规定。
一、前科及其法律后果
前科是—个人犯罪的历史记录，人们一般把有犯罪记录的人称之为有前科。从我国现有的法律规定来看，虽然在法律上未使用“前科”一词，但一些法律中有关于前科的规定，如《法官法》第十条、《检察官法》第十一条、《警察法》第二十六条，均规定“曾因犯罪受过刑事处罚的”，“不得担任法官”，“不得担任检察官”，“不得担任人民警察”。《律师法》第七条规定：“受过刑事处罚的（过失犯罪除外），不予颁发律师执业证书。”《教师法》第十四条规定：“受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上处罚的，不能取得教师资格；已经取得教师资格的，丧失教师资格。”这些规定表明，上述资格的禁止或丧失，都是刑罚的后遗效果，都是前科制度的应有内容，本条虽然规定了“前科报告制度”，但没有专门对何为“前科”进行界定，立法解释和司法解释也无相关的内容。因此，尽管在日常生活和司法实践中，人们常常使用“前科”一词，但无论在理论上和实践中，对前科的理解均尚未统一。
根据本条第一款的规定，前科是指曾经被法院宣告犯有罪行而受过刑事处罚的事实，至于被宣告有何种罪刑而被判处何种处罚，或者被判处何种刑罚以及刑罚是否执行，均不影响前科的成立。需要说明的是，根据我国《刑事诉讼法》“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”之规定，被宣告犯有罪行只能由人民法院进行，而不能由人民检察院进行。在我国，前科会引起两种不同的法律后果。前科的民法或行政法后果表现在《法官法》《检察官法》《律师法》《教师法》等法律的相关规定中。前科的刑法后果根据现行刑法的规定，主要表现在以下几点：（1）前科在一定的范围内是构成累犯的必要条件，而累犯则是从重处罚的法定情节，又是依法不能宣告缓刑的情况。根据本法第六十五条、第六十六条的规定，累犯分为一般累犯和特殊累犯两种。曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之故意犯罪的，为一般累犯。曾因犯危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子被判处刑罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后任何时候再犯危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的，是特殊累犯。无论一般累犯还是特殊累犯，依法都应当从重处罚，且不能适用缓刑。（2）前科作为构成法定从重处罚情节再犯的必要条件，引起对犯罪人从重量刑的后果。在我国，刑法并没有规定对所有的再犯都予以从重处罚，而是规定对某些特殊再犯予以从重处罚，例如，本法第三百五十六条规定：“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。”这就是因前科而构成毒品犯罪再犯从重处罚的情况。（3）前科在一定范围内是作为新罪量刑的一个情节。本法第六十一条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”这里的情节就包括罪前情节、罪中情节和罪后情节。而罪前情节就包括是否是累犯，是否是再犯等。
任何犯罪都是主观和客观的统一、犯罪的社会危险性也是主观与客观的统一。因为社会危害性及其程度，不只是由行为客观上所造成的损害来说明的，还包括行为人的主观恶性和人身危险性，而我们在考察行为人的主观恶性和人身危险性时，除了考察行为人的主体要件和主观要件（主观责任要件）外，还要考察行为人的一贯表现、犯罪后的态度等。虽然行为人是否构成犯罪以及罪轻罪重，是由其行为的性质决定的，而不是由其一贯表现和犯罪后的态度等因素决定的，但犯罪人一贯表现和犯罪后的态度则可以反映其主观恶性和人身危害性程度。因此，在量刑时一般都加以考察，这其中，犯罪前科是考察行为人的主观恶性和人身危险性的一个重要方面，也是量刑时加以考虑的一个因素之一。因为在有前科而再次犯罪的情况下，对于犯罪人给予从重处罚，就是基于其主观恶性较深，改造较难，其目的是为了更好地改造罪犯，使其不再犯罪。
二、前科报告制度
本条第一款规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。”这一规定主要是考虑到现实生活中出现的许多犯罪活动，一些曾受到刑事处罚的人，由于接受他们入伍、就业的部队、单位没有清楚地掌握这些被录用人员在刑事方面曾受过处罚的情况下不能对他们进行有效教育、监督，以致于对其中那些屡教不改的分子再犯罪时不能有效地进行防范，给接受的部队、单位以及社会造成了不可挽回的损失。
近年来，有学者认为应当取消前科报告制度。如有人认为，要求当事人报告受刑记录的规定，应当是兵役法和劳动就业法中的内容，而不应规定在刑法之中。因为报不报告受刑记录，与刑法毫无关系。不报告者，也不受刑事处罚，更与刑法没有关系。因此，本条的规定是不必要的。还有人认为，本条作为《刑法》总则的一条，既不是规定什么犯罪，也不能对如何量刑作出解释，突兀其间，对刑法体系的和谐，实在是大有伤害。
前科报告制度作为前科制度的一部分，其本质上既不属于刑罚，也不属于保安处分，而应属于刑罚的后遗效果。
第一，适用前科报告制度的前提是依法被判处刑罚。从本条的规定来看，应当履行前科报告义务的主体是“依法受过刑事处罚的人”。所谓“依法受过刑事处罚的人”，是指依照我国的刑事法律，行为人的行为构成犯罪，并经人民法院判处刑罚。应当注意，被人民检察院决定不起诉，或者人民法院决定免予刑事处罚的人，不属于受过刑事处罚。因此，适用前科报告制度的前提是行为人被法院判处刑罚。
第二，适用前科报告制度的目的是观察刑罚执行的效果。刑法上对于所有犯罪的法定刑设置，在刑罚的量上是国家立法机关根据司法统计、经验积累等综合手段，经事先预测并加以规定的一个大致幅度。但对于具体犯罪所实际评定并决定交付执行的刑罚，则是基于案件事实等因素而加以确定的，并不一定能够完全对具体的犯罪人起到改造和预防再犯的实际效能。对于犯罪在刑罚量上的评估，包括两大部分：一是犯罪固有刑事责任导致的刑罚之量；二是预防犯罪人再次犯罪而实际需要的刑罚之量。对犯罪人所判处的刑罚，可能符合其固有的刑罚之量，但不一定能够达到改造犯罪人和实现特殊预防所需刑罚之量。因此，本条规定依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，履行前科报告义务，以使有关单位在刑罚执行完毕之后观察刑罚执行效果，观察刑罚在量上是否已经足够，这对于预防其再次犯罪具有积极意义。
第三，适用前科报告制度的后果可能影响后罪的刑罚。前科报告制度对后罪的刑罚可能产生负面效应。根据本法的规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再把应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，构成累犯，应当从重处罚。从这个意义上讲，根据本条履行了前科报告义务的人，如果在一定时期内再次犯罪，表明刑罚执行效果来达到，将直接影响后罪的刑罚之量——从重或加重处罚。有前科而再犯，说明犯罪者并没有从前次的定罪判刑的处罚中汲取教训，理应受到比没有前科的犯罪人较重的处罚。综上所述，本条规定的前科报告义务虽然其本身不属于刑罚，但以依法被判处刑罚为前提，可以观察前罪刑罚执行的实际效果，并影响后罪的刑罚之量，本质上应属于刑罚的后遗效果。
三、前科消灭制度
前科作为刑罚的后遗效果，其首要功能表现为对犯罪人的标签化、特殊化。通过犯罪人不断的自我宣示（前科报告）以及社会的主动辨识（前科记录），将犯罪人与普通社会公众区分开来。这种区分的理由在于，犯罪人因为先前的犯罪行为，被推定具有相当的人身危险性，即再次侵犯社会的可能性。因此，必须以标签他的方式提醒社会对其加以注意。这就是前科存在的主要理由。但是，这一理由适用于未成年犯罪人并不合适。《刑法修正案（八）》在本条中增加了一款：“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务”，明确规定了未成年犯罪前科消灭制度。
第一，未成年人前科消灭是建设和谐社会的需要。社会主义和谐社会是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。作为犯罪人中的特殊群体，对未成年人前科消灭，对构建社会主义和谐社会更加具有特殊的意义。未成年人前科消灭有利于构建和谐的社会主义家庭关系和社会关系。社会现实表明对犯罪未成年人插上犯罪标签往往是坚决、正式的，而在摘去时，却又顾忌到刑罚的报复性和社会的公正。另外，未成年人前科消灭也有利于整个社会宽容文化的培育。
第二，未成年人前科消灭是宽严相济刑事政策的需要。宽严相济刑事政策，要求对犯罪应当有宽有严，而且在宽与严之间还应当具有一定的平衡，互相衔接，形成良性互动。确立未成年人前科消灭制度，允许未成年犯罪人抹去前科污点，以正常身份重新融入社会，化消极因素为积极因素，正是宽严相济刑事政策的具体体现。
第三，未成年人前科消灭是履行国际法义务的需要。作为未成年人口大国，我国积极参与制定并批准加入了多份国际未成年人权利保护公约。《联合国少年司法最低限度标准规则（北京规则）》第21.2规定：“少年罪犯的档案不得在其后的成人诉讼案中加以引用。”《联合国保护被剥夺自由少年规则》第十九条规定：“所有报告包括法律记录、医疗记录和纪律程序记录以及与待遇的形式、内容和细节有关的所有其他文件，均应放入保密的个人档案内，该档案应不时补充新的材料，非特许人员不得查阅，……释放时，少年的记录应封存，并在适当时候加以销毁。”《联合国预防少年犯罪准则》则强调指出：“要认识到绝大多数专家的意见是，把青少年列为‘离经叛道’、‘违规闹事’或‘行为不端’，往往会助成青少年发展出不良的一贯行为模式。”从这些法律文件的精神来看，未成年人前科消灭被作为一项重要的立法原则加以规定。因此，建立我国未成年人前科消灭制度，完善相关配套法律法规，不仅是加大我国未成年人权利保障力度的要求，更是树立我国负责任的大国形象，严格履行国际义务的需要。
第四，未成年人前科消灭是我国刑法现代化的需要。在司法制度的演进过程中，少年司法常常充当着先驱者的角色。一些人道、科学、富有成果的做法，往往是首先作为一种例外，为少年司法制度所采用和实践，再从例外走向原则，推广到成人司法制度中去。例如，缓刑制度、不定期刑制度、恢复性司法模式等等。未成年人前科消灭制度也是如此。作为少年司法制度中的重要环节，其所体现的去犯罪化、社区处遇、犯罪预防价值优先等理念，紧紧契合了现代刑法所应当具有的突出品格，在我国目前所面临的少年司法困境中，无疑将具有破局性的开创意义。
【司法疑难解析】（摘自《实务刑法评注》2022年版）
1.未成年人犯罪记录封存的属性。本评注认为，《刑法修正案（八）》增设的刑法第一百条第二款免除了未成年人特定犯罪的前科报告义务，即对犯罪记录“封存”但非“消灭”。这是对未成年人利益最大化原则的体现，旨在促使未成年罪犯及时改过自新、更好融入社会，避免重归正途的未成年人在入伍、升学、就业等活动中被歧视；但是，对于未成年人犯罪记录封存后又重新犯罪的，则不符合这一制度的旨意。特别是在前科情况影响定罪益刑的情况下，对前科记录的解封更是准确定罪量刑的前提。基于此，未成年人犯罪记录封存后又犯罪的，对于已封存的犯罪记录可以予以解封，并在裁判文书中进行引用、评价；对于未成年人犯罪记录封存后发现漏罪，需要与前罪并罚的，应当依法引用已封存的前科，数罪并罚后符合封存条件的可以继续封存，其他情形下应当解除封存。 |