|
本条是关于判决宣告前一人犯数罪的并罚的规定。
一、数罪并罚的概念和特征
数罪并罚就是对一人所犯数罪的合并处罚。本法中的数罪并罚，是指法院对一行为人在法定时间界限内所犯的数罪分别定罪量刑后，依照法定的并罚原则及刑期计算方法决定其应执行的刑罚的制度。它具有以下三个特征：
（一）一人犯数罪
这是适用数罪并罚的前提。行为人以两个以上的犯罪故意或过失，实施两个以上的行为，具备两种以上犯罪构成的，就是数罪。正确区分一罪与数罪，才能正确适用数罪并罚。数罪可分为同种数罪和异种数罪两类。同种数罪是指出于数个故意或者过失，实施数个独立的犯罪行为，侵害同一性质的直接客体，触犯刑法规定的同—罪名的数罪，亦即相同罪名的数罪。例如，某甲为报私仇，杀害了某乙，其杀人行为被某丙发觉，为杀人灭口，又杀害了某丙。某甲出于两个故意，实施了两个杀人行为，侵害了同一性质的直接客体——他人的生命权，触犯了一个相同的罪名——故意杀人罪。所以，某甲犯的是同种二罪。异种数罪，是指出于数个故意或者过失，实施数个独立的犯罪行为，侵害数个不同性质的直接客体，触犯刑法规定的数个不同罪名的数罪，亦即异种罪名的数罪。例如，某甲入室盗取数额较大的现金后，发现女青年某乙正在熟睡，强奸了某乙。某甲出于两个故意，实施了两个独立的犯罪行为，触犯了两个不同的罪名，即盗窃罪、强奸罪。某甲所犯的就是异种二罪。
数罪并罚中的数罪，是指同种数罪，还是指异种数罪，还是既指同种数罪，又指异种数罪。这个问题，在刑法理论上曾有过热烈的争论。现在，一般认为，除判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现的“漏罪”或者又犯的新罪，与前一个判决所认定的罪，无论是同种之罪还是异种之罪，均适用数罪并罚以外，其他同种数罪不适用并罚原则，而作为量刑的从重处罚情节考虑。
（二）犯罪分子所犯数罪发生在判决宣告以前或者在刑罚执行完毕以前
这就是说，适用并罚的数罪，必须发生在判决宣告以前，或者发生在刑罚执行过程中，包括两种情况：（1）所犯数罪均发生在判决宣告以前。若其中有的罪判决宣告时已超过追诉时效，或者判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前有还未判决的其他罪，发现时已超过追诉时效的，不应并罚。（2）判决宣告以后、刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯新罪。这种情况的数罪，其中—罪或几个罪发生在判决宣告以前，一罪或者几个罪发生在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前。如果刑罚执行完毕以后又犯新罪，应对新罪依法定罪判刑，符合累犯条件的，从重处罚，但不能与已执行完毕的刑罚实行并罚。如果刑罚执行完毕以后，发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，又未超过追诉时效的，应对其依法定罪判刑，但不构成累犯。
（三）对犯罪分子所犯数罪分刺定罪量刑，按照刑法规定的并罚原则，决定应执行的刑罚
即对其所犯的数罪，依照《刑法》分则的规定，一个罪一个罪地确定罪名，裁量刑罚，按照《刑法》总则规定的数罪并罚的原则，决定应当执行的刑罚，并在判决书中作出明确反映。用这样的方法解决数罪并罚问题，可以清楚看出审判人员对每一个罪是怎样定罪量刑的，最后执行的刑罚是如何确定的，便于上级法院监督、检查，也便于上级法院处理上诉、抗诉的案件。如果发现数罪并罚中有一罪处理不当，上级法院可以直接作出维持原判哪一项、撤销原判哪一顶、改判原判哪一项的判决或裁定；在某一罪行受到赦免时，只需将被赦免的某罪的刑罚从原判决决定执行的刑罚中减去，无需改变原判，这样，不涉及原判决的法律效力，有利于保持判决的稳定性，也有利于保障被告人的合法权益，维护社会主义法制。对数罪不能采用“估堆”的方法。即不能多罪只分别定罪而不分别量刑，只将数罪作为一个整体笼统地量刑。这种“估堆”方法不能保证准确地适用法律，也不能保证办案质量。
现在法院对犯罪人适用数罪并罚的判决书，能够反映出各罪的定罪量刑情况，被告人可以从中知道法院对他是怎样定罪量刑的，如果不服法院第一审的判决，就可以有针对性地提出上诉，行使自己的诉讼权利。
二、数罪并罚的原则
数罪并罚的原则，是指对一人所犯数罪决定应当执行的刑罚时所应遵循的准则。—人犯有数罪，合并处罚。如何合并处罚，按照什么原则和方法进行合并处罚，关系到如何正确适用刑罚，预防和打击犯罪的问题。纵观刑事立法，概括起来，主要有以下几种：
（一）并科原则
并科原则，又叫相加原则、合并原则。就是根据有罪必罚和一罪一罚的原则，对犯罪分子所犯数罪，分别定罪判刑，数刑相加，其总和刑期即是应执行的刑罚。例如，某甲犯三罪，分别判处有期徒刑三年、五年、七年。三罪所判刑罚相加，总和刑期为有期徒刑十五年，即某甲就应执行有期徒刑十五年。这种方法看起来是合理的，但是，对犯数个较重罪行的犯罪分子来说，实际执行各罪所判处的刑罚的总和，有时是很困难的，甚至是不可能的。倒如，按此原则，有的犯罪人可能被判处几十年甚至百年徒刑。这过于严厉，也无实际意义。因为人的生命是有限的。特别是当一人所犯数罪被判处的多种刑罚中，有死刑或无期徒刑时，如果执行死刑或者无期徒刑，其他各罪所判处的刑罚也无从执行。因此，目前世界各国单纯采用并科原则的较少。
（二）吸收原则
吸收原则就是根据重刑吸收轻刑的原则，对犯罪分子所犯数罪分别定罪判刑，选择其中最重的一种刑罚作为应执行的刑罚，其余较轻的刑罚因被最重的刑罚所吸收而不执行。例如，上述某甲所犯三罪中，最重的刑罚是七年有期徒刑，只执行七年有期徒刑，其余二罪分别判处的五年、三年有期徒刑就不执行了。吸收原则对于某些刑种，例如，死刑或无期徒刑是适宜的，但若普遍适用，则有明显弊端。不仅不和于同犯罪作斗争，而且在客观上起着放纵犯罪甚至鼓励犯罪的不良效果。因为只要不犯重于所犯罪中最重的罪，不论再犯多少个罪，都因被重刑所吸收而不受刑罚处罚。
（三）限制加重原则
限制加重原则是指对犯罪分子所犯数罪分别定罪判刑，以其中最重的一罪所判处的最重的刑罚为基础，考虑其他罪所判处的刑罚的情况，再加重一定的刑罚，作为执行的刑罚；或者在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，决定执行的刑期，并规定执行刑期的最高限度。这一原则较为灵活，便于审判人员根据案件情况在一定幅度内决定刑罚，但是，它只能适用于被判处有期徒刑、拘役、管制等这些有期限地剥夺或者限制人身自由的自由刑的情况，如数刑中有死刑或者无期徒刑就不能适用。
（四）折衷原则、
折衷原则也称综合原则、混合原则。是指对犯罪分子所犯数罪，分别定罪判刑，根据不同的情况混合采取上述合并原则、吸收原则、限制加重原则予以合并处罚。
折衷原则是目前世界上大多数国家所采用的原则，我国对数罪并罚也采取折衷原则，即以限制加重原则为主，以吸收原则和并科原则为补充的原则。根据这一原则，对不同的刑种，适用不同的并罚原则。本条规定：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。”
三、判决宣告前一人犯数罪的并罚
判决宣告以前一人犯数罪的并罚，是指所犯效罪在判决宣告以前均已被发现并交付审判，而进行并罚的情况。具体方法是，先分别对所犯各罪定罪量刑，然后按本条规定的原则及条件决定应当执行的刑罚。
判决宣告以前—人犯数罪，根据所犯数罪的性质及种类，可以分为犯同种数罪和犯不同种（异种）数罪两种情况。
（一）一人犯同种数罪的并罚
所谓判决宣告以前—人犯同种数罪，是指所犯数罪的构成要件完全一致，罪名相同的犯罪。例如，某乙在三年之内，连续有强奸妇女四人的罪行。由于两种数罪的犯罪构成要件完全相同，是否应当数罪并罚，在刑法理论界及司法实践中一直存在争论意见。一种观点认为，对一人犯同种数罪无须并罚，按一罪从重处罚即可。理由是：从历来的刑事立法来看，数罪一般是指不同种数罪，而同种数罪则是作为从重或加重情节予以处罚；从罪刑相适应的要求来看，我国《刑法》分则的大部分条文对于犯同种数罪的，因犯罪次数、情节、后果和犯罪主体不同，都规定了轻重不同的法定刑，基本上解决了一人犯数罪的处罚问题；从司法实践来看，同种数罪都是作为一罪从重处罚，而不是作为数罪实行并罚。
另一种观点认为，对同种数罪应当实行并罚，不能按一罪从重处罚。理由是：本条所指的数罪并没有排除同种数罪，因而刑法规定的数罪并罚原则对同种教罪也适用；从社会危害性来看，同种数罪与异种数罪的危害孰大孰小难以区分，既然刑法规定的数罪并罚原则和刑期计算方法比较合理、科学，就应当对同种数罪和异种数罪一律适用，才能做到罪刑相适应；一人犯同种数罪与连续犯是有区别的，如果对犯有同种数罪的人不实行数罪并罚，而按一罪从重处罚，就可能出现扩大连续犯范围的倾向。
我们认为，解决—人犯同种数罪是否需要并罚的问题，应当坚持原则性与灵活性相结合的原则，对同种数罪原则上不并罚。本法分则多数条文有两个以上量刑幅度，在这个幅度内从重处罚，可以体现罪责刑相适应原则。但是，如果某种罪只有一个量刑幅度，不并罚不足以体现对数罪从重处罚的原则，在法律没有禁止规定并罚的情况下，也可以实行并罚。
（二）判决宣告前一人犯不同种数罪的并罚
所谓判决宣告以前—人犯不同种（异种）数罪，是指所犯数罪的构成要件互不相同，罪名各异的数罪。例如，某甲先犯爆炸罪，又犯盗窃罪，再犯强奸罪。出于此种数罪相互区别明显，应当适用数罪并罚。
1、—人所犯数罪分别判处同一种刑罚
例如，都被判处无期徒刑或者有期徒刑等。这种情况的数罪并罚包括：
（1）都被判处死刑的，执行死刑；
（2）都被判处无期徒刑的，执行无期徒刑；
（3）都被判处有期徒刑、拘役或者管制的，即数罪中的各罪被判处的刑罚均为有期徒刑或均为拘役或均为管制的，采用限制加重原则。即在数刑的总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，虽高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。由此可见，本法规定的限制加重原则包括两个方面的内容：一方面对犯有数罪的人要加重处罚。即决定执行的刑期必须在所判数刑中的最高刑期以上，而且可以超过各种有期自由刑的法定最高期限。另一方面对加重予以限制。即数个同种有期自由刑的总和刑期高于该种自由刑的数罪并罚法定最高期限的。受数罪并罚法定最高刑期的限制；数个同种有期自由刑的总和刑期低于该种自由刑的数罪并罚法定最高期限的，受总和刑期的限制。例如，某甲先后犯有盗窃、诈骗、强奸三个罪，被分别判处有期徒刑五年、七年、十年，本来可以在二十二年以下十年以上决定执行的刑期，但因数罪并罚时有期徒刑最高不能超过二十年，所以只能在二十年以下十年以上，酌情决定某甲应执行的刑期。
这里应当指出的是，在数罪并罚情况下，不能把同种的主刑合并后升格，变成另外—种较严厉的主刑。例如，不能把数罪中判处的数个无期徒刑合并升格，变成死刑，也不能把数个有期徒刑合并后变成无期徒刑，或把数个拘役合并为有期徒刑。因为这些主刑均是本法中明确规定的不同性质和种类、不同严厉程度的刑罚。不同刑种相互之间不存在可以合并升格的可能。本条已经明确规定了同种主刑（死刑和无期徒刑除外）相互合并的法定最高限度，并没有规定同种主刑可以合并升格，变成另一种主刑。
2、一人所犯数罪分别判处不同的刑罚
例如，分别判处死刑、无期徒刑、有期徒刑等。这种情况的数罪并罚：
（1）数罪中有判处死刑或无期徒刑的，采用吸收原则。即数罪中只要有一罪判处死刑或无期徒刑的，不论其他罪判处何种刑罚，都只执行其中的—个死刑或无期徒刑，其他主刑被吸收而不执行。因为死刑是剥夺生命的刑罚，而生命对于每一个人来说都只有一次，犯罪人既然已经执行了死刑，实际上其他主刑就不可能再执行。如果先执行其他主刑再执行死刑，又违背了刑罚的目的和对一个犯罪人其能决定执行一个主刑的行刑原则，这样做也不符合社会主义人道主义的精神。无期徒刑是剥夺终身自由的刑罚，犯罪人的终身自由被剥夺后，事实上已不可能再执行其他主刑。作为数罪并罚的原则，也不允许将两个无期徒刑合并升格为死刑。因为无期徒刑与死刑是性质截然不同的两种刑罚。
（2）数罪分别判处有期徒刑、拘役和管制时，如何决定执行的刑罚，本法原来未作出具体的规定。在本法理论和司法实践中存在不同的认识，概括起来，主要有三种不同的看法：①换算说。主张根据本法第四十一条、第四十四条、第四十七条有关判决执行以前先行羁押的，羁押期折抵刑期的规定，按照管制二日折抵拘役或者有期徒刑一日，拘役一日折抵有期徒刑一日的方法，先将被判处的管制、拘役的刑期换算成有期徒刑的刑期。如果数罪分别判处管制、拘役、有期徒刑，按上述方法将管制、拘役换算为有期徒刑，然后根据限制加重的原则，酌情决定执行的刑罚；②吸收说。当一人犯数罪，分别判处有期徒刑、拘役、管制时，主张按重刑吸收轻刑的原则处理，只执行有期徒刑，拘役和管制不再执行。③逐一执行说，或称分别执行说。当一人犯数罪，分别判处有期徒刑、拘役和管制时，主张先执行有期徒刑，然后依次执行拘役和管制。上述各种观点各有其据，都对不同种数刑的并罚问题提出了有价值的意见。《刑法修正案（九）》在本条中增加一款作为第二款，明确规定：“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。”
根据本条第三款的规定，数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。据此，异种附加刑的并罚，是采取并科原则解决；同种附加刑的并罚，也是采取并科原则，结合附加刑中具体刑罚执行的特点，区分不同情况，予以处理。
1、对判处数个剥夺政治权利刑罚的，当其中有一个是剥夺政治权利终身，应当采用吸收原则，只执行剥夺政治权利终身，其余有期限的，不再执行。当数个剥夺政治权利均为有期限的情况下，则采用限制加重原则，合并执行的最高期限为五年以下。
2、对判处数个没收财产刑的，当其中有—个是没收全部财产时，应当采用吸收原则，只执行没收全部财产，其余没收部分财产的，不再执行。当数个没收财产均是没收部分财产时，原则上采取限制加重，但以没收犯罪分子个人的全部财产为界限。
3、对判处数个罚金刑的，原则上应当采用并科原则。但是，当犯罪分子由于遭遇到不可抗拒的灾祸而缴纳确实有困难的，根据本法第四十九条的规定，可以酌情减少或者免除。 |