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本条是关于判决宣告以后刑罚执行完毕以前发现漏罪的并罚的规定。
判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有被判决，该没有判决的罪即为漏判之罪。构成漏判之罪，必须符合以下几个条件：
1、该漏罪是在判决宣告之前就已实施，但是，直至判决宣告以后、刑罚执行完毕以前才被发现。在判决宣告之后才实施的犯罪，不属漏罪。例如，某甲因犯强奸罪判处有期徒刑十三年，判决宣告后，在交付执行期间又犯脱逃罪，该脱逃罪不属于漏判之罪，而是属于判决宣告以后又犯的新罪，不应当按本条处理。
2、该漏罪是在判决宣告以后，并已经发生法律效力时才被发现。例如，某乙犯诈骗罪被判处十年有期徒刑，判决宣告以后，某乙未上诉，检察院亦未抗诉，上诉期过后，又发现某乙原来还犯有走私罪，由于该判决已经生效，故某乙的走私罪属于漏判之罪，应当按本条处理。因为判决一旦发生法律效力，刑罚的执行就已经开始。
3、该漏罪必须是未超过刑法规定的追诉时效。已过追诉时效的，由于刑事责任的追诉期限已过，不能再进行数罪并罚。
对于漏判之罪，可以是一罪，也可以是数罪；可以是与前罪相同性质之罪，也可以是不同性质之罪。也就是说，漏判之罪与前罪无论是同种数罪，还是异种数罪，只要是在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现的，均可实行数罪并罚。但是，对该漏罪必须单独作出判决，并把前后两个判决所判处的刑罚，按照本法第六十九条之规定，除判处死刑或无期徒刑的外，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑以上，酌情决定执行的刑期。同时注意管制最高不超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
在计算实际需要执行的刑期时，应当采用“先并后减”的方法。即：应当把原判决中已经执行的刑期从新判决决定的刑期中予以扣除，所剩余之刑期就是应当执行的刑期。例如，某丙因犯贪污罪被判处有期徒刑十年，刑罚执行五年后，又发现其原来还犯有受贿罪未处理，经人民法院审判，对该受贿罪判处有期徒刑十年，该法院对某丙在两罪总和刑期即二十年以下，数刑中最高刑即十年以上，决定执行的刑罚为十五年，而某丙已服刑五年，按照上述规定。巳经执行的这五年，应当计算在新判决的十五年有期徒刑以内，这样对某丙实际还应当执行有期徒刑十年。
在司法实践中，适用本条规定的数罪并罚方法应注意以下几个间题：
1、人民法院的判决已经宣告并发生法律效力以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣判以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照本条的规定实行数罪并罚。但如果在第一审人民法院的判决宣告以后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉，判决尚未发生效力的，第二审人民法院在审理期间，发现原审被告人在第一审判决宣告以前还有同种漏罪没有判决的，第二事人民法院应当依照《刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项的规定，裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审理，第一审人民法院重新审判时，不适用本法关于数罪并罚的规定。
2、原判决认定犯罪人犯有数罪且予以合并处罚，在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现犯罪人还有漏罪，应当如何并罚，有两种不同的处理意见：一种意见认为，应当把漏罪所判处的刑罚与原判决决定执行的刑罚实行并罚。例如，某甲犯了三个罪，审判时只认定二个罪，分别被判处有期徒刑三年、六年，决定执行的刑期为八年，执行二年以后，发现他还有—个罪未经判决，又被判有期徒刑四年。这就应当在十二年以下八年以上决定执行的刑期。另一种意见认为，应当把漏罪所判处的刑罚与原判决对各罪所判处的刑罚实行并罚。依照这种意见，上述案例应当在十三年以下六年以上决定执行的刑期。我们认为，第一种意见比较符合立法精神。因为原来所作的数罪并罚的判决，是已经发生法律效力的判决，如果漏罪所判处的刑罚不与原判决决定的执行刑罚并罚，而与原判决对各罪所判处的刑罚并罚，就意味着原判决决定执行的刑期是无效的，而本条规定：“把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”显然，这一规定是肯定原判决决定的刑罚是有效的。
3、判决宣告以后刑罚执行完毕以前，发现犯罪人还有数个漏罪，应当如何并罚，也有两种不同的处理意见：一种意见认为，应当先对数个漏罪分别定罪量刑，然后将所判处的数刑与前罪判处的刑罚并罚。另一种意见认为，应当先将数个漏罪实行并罚，然后将所决定的执行刑罚与前罪判处的刑罚，实行再次并罚。我们认为，第一种意见比较合理，第二种意见缺乏法律依据，而且采取再次并罚的方法，有可能降低总和刑期，从而也可能降低执行的刑期，不利于同犯罪作斗争。
4对于刑满释放以后又犯罪的，如果同时又发现该被告人在前罪判决宣告以前，或者在前罪判处的刑罚执行期间，还犯有其他罪行，未经过处理的，依法也未过追诉时效的，应当分清情况处理：如果漏判之罪与又犯之罪分别属于不同种罪，应当将该漏判之罪与该刑满释放后又犯的罪分别定罪量刑，并按照本法第六十九条的规定，实行并罚，不应按本条处理。如果该漏判之罪与又犯之罪属于同—种罪，则可以按—罪从重处罚，不必实行数罪并罚。
5、根据本挂第86条的规定，被宣告假释的犯罪分子，在假释考验期限内，在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照本条的规定实行数罪并罚。
6、罪犯被裁定减刑后，刑罚执行期间因故意犯罪而数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。原判死刑缓期执行减为无期徒刑、有期徒刑，或者无期徒刑减为有期徒刑的裁定继续有效。
7、罪犯被裁定减刑后，刑罚执行期间因发现漏罪而数罪并罚的，原减刑裁定自动失效。如漏罪系罪犯主动交代的，对其原减去的刑期，由执行机关报请有管辖权的人民法院重新作出减刑裁定，予以确认；如漏罪系有关机关发现或者他人检举揭发的，由执行机关报请有管辖权的人民法院，在原减刑裁定减去的刑期总和之内，酌情重新裁定。
8、被判处死刑缓期执行的罪犯，在死刑缓期执行期内被发现漏罪，依据本条规定数罪并罚，决定执行死刑缓期执行的，死刑缓期执行期间自新判决确定之日起计算，已经执行的死刑缓期执行期间计入新判决的死刑缓期执行期间内，但漏罪被判处死刑缓期执行的除外。
9、被判处死刑缓期执行的罪犯，在死刑缓期执行期满后被发现漏罪，依据本条规定数罪并罚，决定执行死刑缓期执行的，交付执行时对罪犯实际执行无期徒刑，死缓考验期不再执行，但漏罪被判处死刑缓期执行的除外。在无期徒刑减为有期徒刑时，前罪死刑缓期执行减为无期徒刑之日起至新判决生效之日止已经实际执行的刑期，应当计算在减刑裁定决定执行的刑期以内。
10、被判处无期徒刑的罪犯在减为有期徒刑后因发现漏罪，依据《刑法》第七十条规定数罪并罚，决定执行无期徒刑的，前罪无期徒刑生效之日起至新判决生效之日止已经实际执行的刑期，应当在新判决的无期徒刑减为有期徒刑时，在减刑裁定决定执行的刑期内扣减。无期徒刑罪犯减为有期徒刑后因发现漏罪判处三年有期徒刑以下刑罚，数罪并罚决定执行无期徒刑的，在新判决生效后执行一年以上，符合减刑条件的，可以减为有期徒刑，减刑幅度依照《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第8条、第9条的规定执行。
【司法疑难解析】（摘自《实务刑法评注》2022年版）
1. 数罪并罚判决宣告后刑罚执行完毕前发现漏罪的并罚。数罪并罚判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当如何并罚？对此问题，存在不同看法。本评注主张，应当对漏罪判处刑罚，并将其与原数罪并罚判决决定执行的刑罚进行并罚，依照相应的规则决定执行的刑罚。主要考虑如下：（1）原判决依照《刑法》第六十九条的规定对判决宣告以前一人犯数罪的情形进行并罚，决定执行的刑罚，并无不当。而主张将漏罪与原判决对数罪的宣告刑进行并罚、而非决定执行的刑罚，无疑是对已生效的原判决的否定，对于维护生效裁判的稳定性不利 。(2)从实证的角度，很难说将漏罪宣告的刑罚与原判数罪并罚决定执行的刑罚并罚会出现轻纵犯罪的结果。诚然，此种并罚可能导致总和刑期降低，如出现司法者滥用法律的情况，不排除极少数情况下可能出现轻纵犯罪的情况。但是，任何规则都不可能是完美的，都需要司法者的妥当把握。
2．判决宣告后刑罚执行完毕前发现数种漏罪的并罚。判决宣告以后，刑法执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他数个罪没有判决的，如何进行并罚，存在不同认识。本评注主张以一次并罚的方式对判决宣告以后刑罚执行完毕以前发现数种漏罪的情况进行处理。主要考虑如下：（1）根据《刑法》第七十条的规定，对于判决宣告以后刑罚执行完毕以前发现漏罪的情形，“应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”从整个操作过程来看，宜认为法律要求进行一次并罚，而非两次并罚。(2)便于司法实践操作。按照本评注的主张，只需要进行一次并罚，且更能兼顾司法实践的复杂情况，自由裁量的幅度较大，罪责刑相适应原则能够得以充分贯彻体现。 |