缓刑考验不合格的处理


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  本条是关于缓刑考验不合格的处理的规定。
  根据本条的规定,被宣告缓刑的犯罪分子,有下列情形之一的,应当撤销缓刑:
  一、被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,再犯新罪
  所谓“再犯新罪”,是指根据所犯罪行应当判处刑罚的新罪,既指故意犯罪,也指过失犯罪;既包括同种罪,也包括不同种罪;既可以是较重的罪,也可以是较轻的罪,只要是在缓刑考验期内再犯新罪,都要撤销缓刑,如果只是“拒不认罪”、表现不好,或者有尚未构成犯罪的一般违法行为,都不能视为“新罪”,也不能据此撤销缓刑。对新犯的罪作出判决,把前罪和后罪所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。如果缓刑犯在缓刑考验期限内犯新罪,而在考验期满后才被发现,只要未超过追诉期限,仍应撤销缓刑,并按照上述数罪并罚的原则,决定执行的刑罚。这是因为,不再执行原判的刑罚,是以缓刑犯在考验期限内不犯新罪为条件的,而不是以在考验期内是否发现又犯罪为条件的。
  二、发现判决宣告前还有其他罪没有判决的
  发现缓刑犯在宣告缓刑以前还有其他应当判处刑罚而没有判决的罪行称之为“漏罪”。发现缓刑犯在缓刑宣告以前还有没判决的其他罪行,这说明犯罪分子没有彻底交代自己的罪行,没有真正悔改和认罪服法,这种罪犯往往不具备适用缓刑的条件,应当撤销缓刑,实行数罪并罚。应当对新发现的犯罪定罪判刑,把前后两个判抉所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。如果必须判处实刑,则应撤销缓刑,已经执行的缓刑考验期,不予折抵刑期。但是,判决执行以前先行羁押的日期应予折抵刑期。如果犯罪分子“漏罪”轻微,前罪与“漏罪”并罚后实际执行的刑罚,仍然符合适用缓刑条件的,仍可宣告缓刑,已经执行的缓刑考验期}应当计算在新决定的缓刑考验期内。
  三、违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定,或者违反人民法院判决中的禁止令,情节严重的
  缓刑是对一些确实不会再危害社会的犯罪分子在一定期限内,经过考验,如果没有法定情况,考验期满,原判刑罚就不予执行的一项刑罚制度。被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期内,应当遵守本法第七十六条的规定,履行自己的义务,遵守法律、行政法规或国务院公安部门的监督管理规定,遵守人民法院判决中的禁止令。这是考察缓刑犯犯罪态度、社会危害性的一个方面。如果在缓刑考验期内,发现有一般违反法律、行政法规和监督管理规定的行为,例如,行政拘留、劳动教养等,可不予撤销缓刑,只有在违反法律、行政法规或国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定,情节严重时,才应当撤销缓刑,并且执行原判刑罚。
  根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》的规定,被宣告缓刑的犯罪分子违反禁止令尚不属情节严重的,由负责执行禁止令的社区矫正机构所在地的公安机关依照《治安管理处罚法》第六十条的规定处罚。被宣告缓刑的犯罪分子违反禁止令,情节严重的,应当撤销缓刑,执行原判刑罚。原作出缓刑裁判的人民法院应当自收到当地社区矫正机构提出的撤销缓刑建议书之日起一个月内依法作出裁定。人民法院撤销缓刑的裁定一经作出,立即生效。违反禁止令,具有下列情形之一的,应当认定为“情节严重”:三次以上违反禁止令的;因违反禁止令被治安管理处罚后,再次违反禁止令的;违反禁止令,发生较为严重危害后果的;其他情节严重的情形。
  此外在司法实践中,缓刑犯在缓刑考验期限内又犯新罪或者发现有“漏罪”的,应当由哪个人民法院撤销缓刑?如果原来是上级人民法院宣告缓刑的,审判新罪的下级人民法院能否撤销缓刑?这些问题,最高人民法院于1985年8月21日在《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复(三)》中作了明确规定,即被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内再犯新罪需要撤销缓刑的,依照我国刑事诉讼法有关管辖的规定,并考虑到最高人民法院1956年11月24日《关于宣告缓刑或假释的罪犯另犯新罪,应由哪一个法院撤销假释或缓刑等问题的批复》(已失效)的精神,应当由审判新罪的人民法院,在审判新罪时,对前罪判决宣告的缓刑予以撤销。如果原来是上级法院宣告缓刑的,审判新罪的下级法院也可以撤销原判宣告的缓刑,并将前罪和后罪所判处的刑罚,依照本条的规定决定执行刑罚;但是,不能改变原判的刑罚,也不能撤销原审判决。

  【司法疑难解析】(摘自《实务刑法评注》2022年版)
  1.关于缓刑考验期内因涉嫌犯罪是否中止缓刑考验期。本评注认为,被宣告缓刑的犯罪分子,除依法被撤销缓刑的外,在缓刑考验期内因涉嫌犯罪被采取非羁押性刑事强制措施期间,不中止缓刑考验期的考察,不影响对缓刑考验期的计算;适用强制措施期间,视为已经进行了社区矫正。
  2.缓刑考验期满后才发现判决宣告以前还有漏罪的处理。《刑法》第七十七条第一款关于撤销缓刑情形的表述为“在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的”,具体为两种情形:在缓刑考验期限内犯新罪,在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的。据此,本评注主张,对于在缓刑考验期满后发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的,不能撤销缓刑,只应对新罪单独定罪处罚。与之不同,对于在缓刑考验期限内犯新罪的,不论新罪何时发现,均应当撤销缓刑,数罪并罚。
  3.缓刑考验期满后才发现被告人缓刑判决生效前曾犯新罪的处理问题。本评注主张:(1)缓刑考验期满后发现被告人缓刑判决生效前曾犯新罪的,不能成为撤销缓刑的情形。依照《刑法》第七十七条规定,被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当撤销缓刑。缓刑考验期从判决发生法律效力之日起计算,被告人在缓刑考验期开始之前犯新罪,虽然比在缓刑考验期内犯新罪的社会危害性更大,但是其不属于《刑法》第七十七条规定的撤销缓刑的情形,故按照严格解释的原则,缓刑考验期满后发现被告人缓刑判决生效前曾犯新罪的,撤销其前罪的缓刑缺乏法律依据。(2)缓刑考验期满后发现被告人缓刑判决生效前曾犯新罪的,如果所犯新罪没有超过追诉时效的,应当单独作出判决,原判刑罚不再执行。
  4.缓刑判决生效后对判决效力待定期间实施的违法行为如何处理的问题。缓刑判决生效后,社区矫正机构发现判决效力待定期间行为人实施了违法行为,能否撤销缓刑,存在不同看法。其中,有意见主张可以按照刑事诉讼法有关违反刑事强制措施义务的规定作出相应处理(如没收保证金等)。本评注主张可以参照适用《刑法》第七十七条第二款的规定作出处理。主要考虑:(1)根据“举轻以明重”的法理,被告人在缓刑判决后生效前实施了违法行为,其主观恶性较判决生效后社区矫正时实施违法行为的主观恶性更大。虽然法律没有明确规定,但如果在判决生效后发现其违法行为,情节严重的,可以参照《刑法》第七十七条第二款的规定,给予撤销缓刑的处理,即由社区矫正机构依法向法院提请撤销缓刑;如果属一般违法行为,可以由社区矫正机构给予警告,或者提请公安机关给予治安管理处罚。(2)缓刑判决生效后,社区矫正机构发现判决效力待定期间被告人实施了违法行为,此时已经交付执行,强制措施已经解除,再按照刑事诉讼法有关违反强制措施义务的规定处理似有“程序倒流”之嫌,且不具有可操作性。