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本条是关于犯罪未遂的规定。
一、犯罪未遂的概念及其构成
犯罪未遂，是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而没有完成犯罪的行为状态。犯罪未遂的行为人是未遂犯。犯罪未遂的成立，必须同时具备以下几个条件：
（一）犯罪分子已经着手实行犯罪
所谓“着手”，是指犯罪行为已经开始实行本法分则规定的某一具体犯罪构成客观要件的行为。从犯罪发展的过程看，着手不是犯罪预备行为的结束，而是犯罪实行行为的开始。如，行为人已经将毒物投向公众饮水源，可视为已经着手实行投放危险物质罪的实行行为；行为人已经对被害人进行口头恐吓或显示暴力，可视为已经着手实行抢劫罪的实行行为。作为犯罪构成要件的行为，虽然因具体案件不同而不同，但仍有其自身特点：它已开始侵害犯罪客体，且明知能够造成危害结果的发生；如果没有犯罪分子意志以外的原因出现，而让它无阻碍地发展下去，该种犯罪就会完成。而犯罪预备不具有上述特点。在“着手”以前，小偷尾随事主，是盗窃罪的预备；杀人犯买刀、磨刀、携刀，或者借枪、携枪寻找被害人，是故意杀人罪的预备。由此可见，犯罪分子是否“着手”，是区别犯罪预备与犯罪未遂的根本标准。正确理解和认识着手，应注意以下两个问题：
1、着手，是犯罪实行行为的起点，它是实行行为的不可分割的有机组成部分
把着手与实行实行割裂开来是不对的。着手不是独立于实行行为之前的一种与实行行为紧密相接的行为，也不是犯罪预备行为的终了行为。着手标志着犯罪实行阶段和实行行为的开始，同时也宣告犯罪预备阶段和预备行为的结束。正因为着手在犯罪发展过程中具有这种属性，它才能成为划分犯罪未遂和犯罪预备的主要标志。
2、着手，表明行为人决意实施犯罪，已从追求犯罪结果发生的预备行为转为直接追求犯罪结果发生的实行行为
着手行为是犯罪分子主观的、内在的犯罪决心在外界的客观表现，体现了具体犯罪构成主客观要件的统一。着手具备主客观两个基本特征：主观上，行为人实行犯罪的意志已经通过着手行为充分表现出来，而不同于在此之前预备实行犯罪的意志；客观上，行为人已开始直接实施具体犯罪构成客观方面的实行行为，这种行为已不再属于预备性质，而是实行犯罪的性质，已使本法所保护的客体面临实际的侵害和威胁，如果不遇意外，有形的或无形的危害结果将合乎规律地发生。这两个主客观基本特征的结合，从犯罪构成的整体上反映了着手行为的社会危害性及其程度，也给认定着手提供了一般标准。
如何确定“着手”，在实践中是个比较困难的问题。因为犯罪是个极为复杂的社会现象。各种不同的犯罪，其“着手”的表现形式和内容，也是各式各样的。例如，实行放火的，“一擦燃火柴”或者“点燃其他引火物”；撬门盗窃的，“一撬锁”等。这些不同的表现形式说明，犯罪中的“着手”，并没有一个固定不变的形式。因此，具体确定某一犯罪是否着手，还要根据全面案情、按照本法分则有关条文规定的客观要件进行具体分析、判断。
在审判实践中，衡量犯罪分子是否已经“着手”实行犯罪，一般是从以下四个方面考虑：
1、实行的行为必须实际接触或者接近犯罪对象
例如，杀人犯已经举刀对准了受害者，这就表明杀人行为已经开始，已经指向并危及到犯罪对象的安全。但如果杀人犯仍在路边等侯，被害者还未出现不能认为杀人已经着手，仍应属犯罪预备的行为。
2、着手实行的行为必须对犯罪的对象造成了直接威胁
如果没有这种实际威胁，即使已经接触或者接近犯罪对象，也不能认为是犯罪着手。例如，犯罪分子对被害人的尾随，是一种为犯罪制造条件的行为，而不是直接实行犯罪的着手。“尾随”行为，对犯罪客体只是一种间接的潜在威胁，尚未直接危及犯罪对象的安全。其行为完全符合犯罪预备行为的本质和要求。只有再往前发展一步，直接指向犯罪对象，造成了实际的威胁，才能视为行为人实行犯罪的着手。
3、着手实行的行为必须能够直接引起危害后果的发生
着手实行犯罪以后的行为，只要没有受到外力的阻止或者行为人自动放弃犯罪，这种行为就能够直接对犯罪客体造成危害结果。比如爆炸犯点燃引火索或者接好引爆电源的行为，其本身就会造成不特定多数人的人身伤亡或者重大公私财物的毁坏；投毒犯将毒物放入被害人食物内的行为，就会导致被害人死亡结果的发生。因此，凡是行为自身能够直接造成或者引起犯罪结果发生的，就是着手实行犯罪；如果行为本身不具有上述性能，就不能认为是着手实行。
4、着手实行的行为必须能表现其犯罪的意图
着手实行犯罪是行为人主观犯罪意图和客观犯罪行为的统一，即主观上的犯罪意图驱使和支配行为人去实行犯罪，客观上的犯罪行为反映出行为人的犯罪意图。因此，着手实行犯罪的行为都能够比较明显地表露出行为人主观犯罪意图，或者说使其犯罪意图客观化。比如举刀或者用枪支对准被害人，就可看出是行凶杀人；将手偷偷地伸入他人衣袋，就反映出意图窃取财物。如果—个人的行为还不能反映出其主观上有犯罪意图，比如购买火柴的行为，既可能是为了吸烟，也可能准备放火，就不能认为是着手实行犯罪。
要正确地认定行为人是否着手实行犯罪，必须充分认识和掌握着手实行犯罪行为的上述特征，从预备行为与实行行为的区别上把握着手实行犯罪行为的性质和作用。根据本法分则对具体犯罪行为的规定，分类把握各种具体犯罪构成实行行为的特点，按照不同犯罪实行行为的具体组成，分别分析认定，才能作出正确的结论。
（二）犯罪未得逞
所谓没有得逞，是指犯罪行为人没有完成某一犯罪的全部构成要件，即没有完成犯罪。例如，非法剥夺他人生命是构成故意杀人罪的客观要件，如果杀人犯没有把人杀死，他就没有完成这一犯罪构成的全部要件，所以是故意杀人未遂。因此，犯罪是否得逞，这是区分犯罪未遂与犯罪既遂的主要标志。这里需注意两个问题：
1、不能把没有达到犯罪目的或者没有产生犯罪结果，一概视为犯罪没有得逞
虽然有些犯罪在很多情况下以没有达到犯罪目的为未遂，但是没有达到犯罪目的的不一定都是未遂。因为有些犯罪，法律并不要求有结果的发生。例如，行为犯、危险犯等。有些犯罪，例如，过失犯、举动犯、结果加重犯以及纯粹的不作为犯罪等，也都不存在“没有得逞”的问题，因此也就不存在未遂。
（1）过失犯罪。过失犯罪是无意犯罪，行为人不可能为犯罪进行准备，犯罪结果未发生，也不能构成过失犯罪，因而过失犯罪不存在未遂。
（2）结果加重犯，是指行为人在实施本法分则规定的基本犯罪构成要件行为的同时，发生了这—基本构成要件以外没有预见的结果的，就应处以比前一结果为重的法定刑。例如，行为人虐待家庭成员，致使被害人肉体上和精神上受到摧残、迫害，情节恶劣的，即已符合本法第二百六十条第一款的规定，构成虐待罪既遂；如果引起被害人重伤、死亡的，就构成本罪的结果加重犯，则应适用该条第二款规定的法定刑。
所谓纯粹的不作为犯罪，是指某一犯罪只能由不作为构成，不能由作为构成。比如，本法第二百六十一条规定的遗弃罪，负有扶养义务的行为人，在他投有拒绝扶养时，就不能构成本罪；如果他已经拒绝扶养，情节恶劣，则构成遗弃罪既遂。
2、犯罪没有得逞不等于不发生任何损害结果
如果实际发生的损害结果，不是行为人意图达到的法律规定的损害结果，则不能按实际损害结果确定罪责。例如，故意杀人犯在杀人时遭到被害人反抗，没有把人杀死，只把被害人砍成了重伤，就不能把伤害视为既遂，定为故意伤害罪，仍应按故意杀人未遂定罪。
（三）犯罪没有得逞，是由于犯罪分子意志以外的原因
所谓意志以外的原因，是指违背犯罪分子犯罪本意的其他因素。例如，强奸犯某甲，以暴力将少妇某乙拉至路边欲行强奸，恰有一行人路过，乙呼救，甲被吓跑，强奸未逞。这是违背某甲的犯罪意愿的。
犯罪未遂的原因是多种多样的。概括起来，主要有以下两个方面：
1、客观方面
（1）被害人的发现、逃避和反抗；（2）其他人的阻止；（3）物的障碍，如遇到高墙、铁门、电网而无法逾越；（4）意外情况的发生；（5）自然力的阻碍，如放火后遭到雨淋或被大风吹灭；（6）犯罪分子受到能力的限制。比如，小偷不会使用密码，打不开保险柜。上述原因反映在具体案件上，有的可能单独发生，有的也可能互相交错，同时发生。
2、主观方面
（1）由于犯罪分子对实施的方法、犯罪的工具或者犯罪的对象在认识上发生错误，因而使犯罪不能按照犯罪分子的本意去完成。例如，犯罪分子误用空枪去杀人。（2）犯罪分子对作案现场周围客观情况的认识障碍。比如，某乙正在实施犯罪，看见晃动的树影，以为有人来了，拔腿就跑。
不同的犯罪未遂，表现了犯罪行为不同的实行程度，也反映了其行为的社会危害程度，因此，划分犯罪未遂的种类，有利于进一步认识犯罪未遂的性质，正确确定刑事责任，有助于适当量刑。
二、犯罪未遂的种类
本法没有明文规定划分犯罪未遂类型，根据刑法理论和司法实践，可将犯罪未遂分为两类：
（一）根据犯罪行为实行的程度，可分为实行终了的未遂和未实行终了的未遂
1、实行终了的未遂
犯罪分子已经完成实行自己认为必要的行为，由于其意志以外的原因而使犯罪没有得逞。例如，甲想杀乙，在乙的饭里放了毒药，但是，乙发现饭有异味而没有吃，甲的意图未得逞，这就是实行终了的杀人未遂。
2、未实行终了的未遂
犯罪分子由于意志以外的原因没有完成他要实行的全部犯罪行为，因而使犯罪没有得逞。例如，甲欲杀乙，刚拨出手枪就被人抓住，未能开枪，即属于未实行终了的杀人未遂。实行终了的未遂与未实行终了的未遂，表明犯罪行为实行的程度不同，即前者较之后者发生危害结果的程度大，其社会危害性亦较大，在量刑时应予以适当考虑。
（二）以犯罪行为实际能否构成既遂为标准，可分为能犯未遂和不能犯未遂
1、能犯未遂
犯罪分子有实际可能完成犯罪，达到既遂。但是，在着手实行犯罪后，由于犯罪分子意志以外的原因而使犯罪没有得逞。如甲欲杀乙，朝乙开枪，但未打中，当场被捉住，属于杀人的能犯未遂。因为，利用有效的枪支如果击中要害是可以致人死亡的。
2、不能犯未遂
犯罪分子因对事实认识错误，而不可能完成犯罪，即根本不可能达到既遂的犯罪未遂。不能犯未遂又分为工具不能犯未遂和对象不能犯来遂。
（1）工具不能犯未遂，是指犯罪分子由于使用了不可能完成犯罪以实现其犯罪意图的工具。例如，误把白糖当毒荮去投毒杀人，或者使用失效的子弹去射击杀人等，都是因为犯罪工具的客观性能使犯罪不可能达到既遂。
（2）对象不能犯未遂，是指犯罪分子由于侵害的对象并不存在，或者由于其固有的属性而不能使犯罪达到既遂。例如，小偷伸手扒窃，口袋内空无财物的；用枪向位于有效射程之外的人射击的；误把男子当女子强奸的等，都不能构成犯罪既遂。
不能犯未遂的行为人在主观上具有实行犯罪的故意，在客观上实行了本法分则所规定的行为，只是由于对犯罪对象和犯罪工具产生了错误的认识，才不可能完成犯罪。因此，不能犯未遂是具有社会危害性的行为，应当负刑事责任。但是，如果由于行为人出于愚昧无知的迷信思想，采用在实际上根本不可能发生任何危害结果的方法去加害他人，则不能认为是犯罪。
将犯罪未遂分为能犯未遂和不能犯未遂，其意义就在于：能犯未遂有发生危害结果的实际可能性，而不能犯未遂则没有这种实际可能性。一般地说，能犯未遂要比不能犯未遂对社会的现实危害性大，在量刑对应予以区别对待。
三、犯罪未遂的刑事责任
对未遂犯采取什么处罚原则，各国规定不尽相同。主要有三种：（1）必减主义，即应当比照既遂犯减轻处罚；（2）同等主义，即应与既遂犯处以同等刑罚；（3）得减主义，即比照既遂犯从轻、减轻处罚，也可同罚。
行为的社会危害性，是犯罪的本质特征、犯罪未遂与预备、中止相比，其社会危害性的程度都要大，而与犯罪既遂相比，则要小。未遂与预备、中止、既遂之间，只有危害程度的差异，而没有实质的区别。因而，本条第二款对未遂犯的刑事责任作了明确规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”本法本条第二款的规定，实际上采用的是得减主义，这是我国刑法对犯罪未遂的一般处罚原则。
对犯罪未遂适用处罚时，应当注意以下两个问题：
第一，在定罪上，一方面，未遂犯要与被比照的既遂犯一样，按犯罪行为所触犯的本法分则条款来确定罪名。比如，抢劫未遂的仍应定为抢劫罪，而不应定为抢劫未遂罪；另一方面，确定罪名又要反映未遂在故意犯罪过程中所呈现的状态，一般可用括号表述，如“抢劫罪（未遂）”。
第二，在量刑上应当掌握：
1、未遂犯的处罚应相对重予预备犯、中止犯，而轻于既遂犯
犯罪未遂虽然没有完成犯罪，但由于其客观上已着手实行犯罪，主观上又未放弃犯罪意图，因此，从法律上讲，对未遂犯不能免除处罚。但是，未遂犯如果符合本法第三十七条规定，属于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，或者有其他法定免除处罚的条件的，也可以免除处罚。
2、根据本条第二款规定，对未遂犯可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚
但是，根据案件的具体情况，有的也可以不从轻或者减轻处罚。
第一，对于可以比照既遂犯从轻、减轻处罚的，在具体量刑时，主要考虑以下几个因素：（1）未遂行为距离犯罪既遂的远近程度。一般说，距离犯罪既遂远的，从轻或者减轻的幅度要大；而距离犯罪既遂近的，从轻或者减轻的幅度要小。（2）未遂行为的不同类型。一般说，实行终了的未遂，其社会危害性相对要大于未实行终了的未遂；能犯未遂相对要重于不能犯未遂。如果在其他条件相同的情况下，后者从轻、减轻的幅度要大些。（3）实际的危害后果。没有实际损害的与有实际损害的，损害较轻的与损害较重的，其从轻、减轻的幅度也应有差别。
第二，对于具有下列情形的未遂犯，也可以不从轻或者不减轻处罚：（1）累犯；（2）惯犯；（3）犯罪情节特别恶劣，手段特别残酷，民愤很大的；（4）危害后果严重的（如造成被害人自杀或者精神受到严重摧残）；（5）特别严重地危害国家利益的（如劫机、劫船案件）。
3、在罪责相同的前提下，必须比照既遂犯适用同一量刑幅度
例如，强奸罪。根据本法第二百三十六条的规定，如果被告人犯罪情节一般，依法应按第1款的规定判处三年以上十年以下有期徒刑；那么，具有同样情节的强奸未遂犯，也应按这一量刑幅度去从轻、减轻，而不能按第三款规定的判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的刑罚去从轻、减轻。 |