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一、不能犯的概念
不可罚的不能犯（以下一般简称为不能犯）一般包括三种情况：（1）方法不能，即行为人具有实现犯罪的意思，但其采用的方法不可能导致结果发生。例如，本欲使用毒药杀人，但事实上投放了无害食物（如砂糖）。（2）对象不能，即行为人具有实现犯罪的意思，但其行为所指向的对象并不存在，因而不可能发生结果。例如，将稻草人当做仇人开枪射击。（3）主体不能，即行为人具有实施身份犯的意思，但其并不具备特殊身份，因而不可能成立身份犯。例如，一般公民以为自己是国家工作人员而收受“贿赂”。不能犯的本质是缺乏实现犯罪的危险性，所以不可能成立未遂犯（之前的行为可能成立预备犯）。所以，不能犯本身并不是犯罪的特殊形态。但是，一个行为究竟是未遂犯还是不能犯，常常存在争议。如何区分二者，取决于如何理解和贯彻未遂犯的处罚根据，尤其是取决于其中的危险的判断。不能犯的学说，基本上是有关如何区分未遂犯与不能犯的学说，也是关于危险判断的学说。由于未遂犯都是具体的危险犯，所以，不能犯的学说也可谓从反面说明未遂犯处罚根据的理论。
二、不能犯的学说
（一）纯粹主观说
该说认为，既然行为人以犯罪意思实施了行为，即使没有发生结果，也应以未遂犯论处，只是迷信犯不可罚。此说以行为人本人认识到的事实为基础，并且以行为人本人的认识为基准判断危险的有无。据此，除迷信犯外，因方法不能、对象不能与主体不能而未能既遂的，都成立未遂犯。换言之，只有意欲引起犯罪结果而采取超自然方法实施行为的才是不能犯；意欲引起犯罪结果而采取自然方法实施行为的，都是犯罪。
纯粹的主观说已被彻底否认，因为其存在许多问题：（1）根据纯粹主观说，只要认定行为人在实施行为时意欲发生犯罪结果，就均应以未遂犯论处，这既容易形成思想犯，又扩大了处罚范围。（2）纯粹主观说一方面认为犯意表现为客观行为时就是未遂犯，但另一方面认为迷信犯不可罚，这也自相矛盾。（3）纯粹主观说将行为人的危险性格作为科处刑罚的基础，并不妥当。
（二）抽象的危险说
抽象的危险说（主观的危险说）认为，应当以行为人在行为当时所认识到的事实为基础，以一般人的见地判断有无危险；如果按照行为人的计划实施行为具有发生结果的危险性，就是未遂犯；即使按照行为人的计划实施行为也不具有发生结果的危险性，则是不能犯。例如，行为人本想以毒药杀人但误用了砂糖，如果按照行为人的计划以毒药杀人，就具有致人死亡的危险，因而是未遂犯。再如，行为人以为砂糖能致人死亡而使人饮用砂糖，即使按照行为人的计划实施该行为也不可能发生致人死亡的结果，因而属于不能犯。
抽象的危险说是主观主义刑法理论的产物，因为只要行为人计划实施可能发生结果的行为，征表出行为人的反社会性格，就应当作为犯罪处罚。抽象的危险说为迷信犯不受处罚找到了根据。抽象的危险说，也可谓行为无价值论的逻辑结论。因为当行为人想以毒药杀人但事实上投放了砂糖时，其规范违反意识已相当明显。按照行为无价值论的观点，规范违反意识正是违法性的根据。
我国传统刑法理论一般否认迷信犯的行为构成犯罪，但认为不能犯都属于未遂犯，实际上采取了抽象的危险说。传统观点认为，行为人误认为自己的手段可能产生侵害结果，事实上其手段不可能产生侵害结果时，成立未遂犯。行为人误认为犯罪客体存在，以致实施了危险行为的，成立未遂犯。但这种传统观点存在疑问。
1.传统观点没有考虑行为在客观上是否侵犯了法益，导致客观上完全不可能侵犯法益的行为也成立犯罪未遂。根据传统观点，意图毒杀他人，误用了健身药品时，也成立故意杀人未遂；误以为某有害动物是被害人而开枪，结果导致有害动物死亡时，也成立故意杀人未遂；误以为是国家机关的真实印章而毁灭，但事实上毁灭了伪造的国家机关印章时，也成立毁灭国家机关印章未遂。可是，这些行为没有侵害法益的危险，将其作为犯罪未遂处理，就意味着行为根本不可能侵犯法益时也成立犯罪。事实上，上述行为并非“只是由于对犯罪工具实际效能的误解而致使犯罪行为未发生犯罪结果”，而是由于行为人所实施的“行为”本身根本不具有任何侵害法益的危险性，才导致未发生犯罪结果；如果行为本身具有侵害法益的危险性，不管行为人主观上有无误解，都不可能影响行为的这种危险性。例如，行为人误将他人当做野兽而开枪射击，由于该行为本身具有侵害他人生命的危险性，不管行为人主观上如何误解，这种危险性都客观存在。行为是否构成未遂犯，首先必须考虑现实行为是否具有侵害法益的危险性，而不是考虑行为人主观上有无犯罪故意，不是考虑行为人原本打算实施的行为是否具有侵害法益的危险性。
2.抽象的危险说不是根据行为的客观事实判断该行为有无侵害法益的危险，而是根据行为人的认识内容判断有无危险。于是，只要行为人认识的事实“是一般人认为有危险的事实”，不管客观事实如何，都认定为有危险。换言之，只要行为人对“实行行为”有认识（有故意），不管客观上有无实行行为，都认为有危险。这有主观归罪之嫌。例如，甲意欲杀乙，本想使用砒霜，但由于认识上的错误使用了白糖，乙吃后安然无恙。A没有杀人的意欲，将白糖给B吃，B平安无事。从客观上看，甲的行为与A的行为完全相同，都没有导致他人死亡的危险性，唯一不同的是，甲具有杀人的故意而A没有杀人故意。可是，如果认定甲的行为构成故意杀人未遂，显然只是因为甲具有杀人故意。这是主观主义刑法理论的观点。人们常常认为，“行为人出于犯罪的目的，但其使用的手段或者精心选择的作案工具却无法实现犯罪的意图。在这类认识错误的案件中，因为行为人既有犯罪的故意，又有犯罪的行为，自然应当以故意犯罪定罪。但由于手段（工具）认识错误，不可能（事实上也没有）产生危害社会的结果，所以，也应以未遂认定”。然而，既然现实的行为不可能产生法益侵害结果，就不能认定它是犯罪的实行行为。易言之，不能认为凡是在杀人心理支配下实施的行为都是刑法规定的杀人行为；杀人行为具有类型性，将白糖给他人食用的行为，不具有致人死亡的危险性，故不是杀人行为；否则不能说明，为什么行为人想杀人而客观上求神拜佛的行为不成立故意杀人罪。
3.与上述两点相联系，传统观点必然不适当地扩大刑法的处罚范围。这主要表现在客观上完全没有危险性的行为，仅因为行为人的认识错误就作为犯罪处罚。然而，“即使行为人相信是手枪而扣动扳机，但事实上是完全不可能发射子弹的塑料玩具手枪时，就没有作为杀人未遂处罚的必要”。不仅如此，倘若将使用塑料手枪的行为认定为杀人未遂，就可能导致将其他诸多客观上完全无害的行为认定为犯罪未遂。
4.传统观点以不能犯出于认识错误肯定其可罚性、以迷信犯出于愚昧无知否定其可罚性。但不管是认识错误、还是愚昧无知，都不能使没有任何危险的行为转变为具有危险的行为。而且，愚味无知并不是无罪的理由，许多人因为愚昧无知而犯罪，却受到了刑事追究。有的人以为将被害人杀害后，被害人便可以升天，于是杀死被害人的，也可谓愚昧无知，但不可能被宣告无罪。迷信犯不受处罚，也不是因为愚昧无知，而是由于其采取了不可能侵害法益的方法。所以，问题的关键在于行为本身是否具有侵害法益的危险性及其危险程度。
5.传统观点还会带来其他方面的不当结论与不合理现象。例如，根据传统观点，甲意图毒杀乙，而误将健身药品递给乙时，就已经着手实行杀人行为，而且是正在进行的不法侵害，因而可以制止乃至防卫。其实，不应当也不可能制止更不能防卫甲的行为。这反过来说明，甲的行为并不是不法侵害，因而不可能成立未遂犯。再如，A明知前方是稻草人，且周围没有任何人，而“唆使”B将稻草人当做仇人开枪射击。根据传统观点，B成立故意杀人未遂。然而，A不可能成立故意杀人罪的教唆犯。传统观点在此问题上明显造成了不合理现象。
（三）印象说
印象说认为，行为的客观危险性无法作为判断标准，只能将行为人的法敌对意思作为判断标准。亦即，只有当行为人实现法敌对意思的行为，动摇了公众对法秩序效力的信赖与法安定性的感觉（产生了受到动摇的印象）时，才能成立未遂犯。例如，行为人以杀人故意向被害人扣动扳机时，即使枪中没有子弹，也应认定为犯罪未遂。可以认为，印象说是将行为的危险性思考转换为社会心理学的思考，但如何判断某种行为是否产生了法秩序受到动摇的印象恐怕没有明确、具体的标准。德国刑法第二十三条规定，即使行为人出于重大无知导致其行为根本不可能达到既遂，也要以未遂犯论处。印象说是为这种不能犯提供处罚根据的学说，为本书所不取。在本书看来，印象说基本上只是抽象的危险说的另一种表述。
（四）具体的危险说
具体的危险说也称新客观说。该说主张，以行为当时行为人特别认识到的事实以及一般人可能认识到的事实为基础，从客观的见地、作为对事后的预测（即站在行为时预测该行为事后会发生结果，也可谓事前判断），判断有无发生结果的危险。如果存在具体的危险，则成立未遂犯；否则，属于不能犯。例如，行为人以为硫磺可能致人死亡便使他人服用硫磺，或者以为向静脉注射少量空气可以致人死亡而注射少量空气。尽管从科学的观点来看没有发生死亡结果的危险，但由于一般人感到有危险，故应成立未遂犯，而非不能犯。又如，以为是活人而向尸体开枪时，如果在当时的情况下一般人认为对方是活人即一般人认为有致人死亡的危险，则成立末遂犯；如果行为人认为是活人，而一般人在当时的情况下均认为是尸体，则成立不能犯。反之，一般人认为让他人吃某种食物不会死亡，但行为人特别认识到具有特殊体质的被害人吃该食物会死亡时而使其吃该食物的则存在危险，成立未遂犯。具体的危险说也不是十全十美的学说。
首先，具体的危险说主张以一般人的判断为基准判断行为是否具有危险性，但没有提出“一般人的判断”的基准。事实上，以一般人的判断为基准决定有无危险性，就意味着脱离客观事实进行判断。况且，一般人的判断结论并不一定是真实的。一般人认为没有危险的，客观上完全可能存在危险。实际上也存在这样的情形：一定剂量的药物有致人死亡的危险，科学上能够肯定因果法则但该因果法则关系还没有纳入一般人的观念。如果以一般人的判断为基准就不能肯定危险的发生，这会导致不当缩小处罚范围，明显不利于保护法益。反之，一般人认为有危险的，客观上可能完全没有危险。于是，具体的危险说导致对连科学上完全没有危险的行为也肯定其危险性。可是，“刑法不应当处罚将来普及科学知识后就不被认为违法的行为”。此外，在不少情形下，一般人因为缺乏专门知识而不可能做出判断，只能依赖科学的判断。倘若采取具体的危险说，司法机关会束手无策。
其次，具体的危险说主张以行为人特别认识到的事实及一般人可能认识到的事实为判断资料，因此在以行为人特别认识到的事实为判断资料这一点上，与抽象的危险说得出的结论相同，容易导致以行为人认识的有无决定危险性的有无。然而，未遂犯作为危险犯，其客观存在的危险是故意的认识对象，行为人的特别认识应当属于故意的内容，而不是决定有无危险的要素。例如，当甲划破血友病患者乙的手指使之流血时，不管甲是否认识到乙是血友病患者，其行为都对乙的生命产生了危险。如果甲知道而其他人均不知道乙是血友病患者，也应认定甲的行为客观上产生了致乙死亡的危险，主观上具有杀人故意。反之，如果甲不知道而其他人均知道乙是血友病患者，其行为客观上也产生了致乙死亡的危险，只是甲没有故意因而需要判断有无过失的问题。
再次，具体的危险说主张以行为当时一般人的判断为基准决定是否存在危险性（事前判断），而完全不考虑事后判明的情况，这显然不科学。刑事诉讼法设立了鉴定制度，而鉴定制度意味着应当考虑事后判明的情况。有学者指出，不能犯与未遂犯的区分，终究取决于行为是否存在侵害法益的现实危险；同时认为，对现实危险性的判断只能采取事前判断，而不应当考虑事后查明的事实。例如，A持枪进入B的卧室，向躺在床上的B开枪，并且击中了心脏，但事后查明，B在5分钟前就已经死亡。由于在A开枪射击吋，一般人都认为B是活人，所以，应当将“B是活人”作为危险判断的资料。由于A是在向活人开枪，所以，其行为具有导致活人死亡的现实危险。然而，这里的“现实危险”并不是客观上的现实危险，而是一般人所想定的危险。
最后，具体的危险说与刑法保护法益的目的相矛盾。具体的危险说之所以以一般人为基准，可能考虑到了对国民安全感的保护。亦即，处罚未遂犯的根据在于它有害于一般国民的安全感，动摇了社会心理。这种观点实际上将消除国民主观上的不安全感当做刑罚的目的，导致未遂犯成为侵害“安宁”、平稳”、“国民安全感”这种社会法益的犯罪。这显然不合适。“另一方面，一般国民也并非在现场目击犯罪，而是通过事后判明的事实和媒体了解案件事实，即使从侵害国民安全感的观点来看，也不是必然要求根据一般人在为当时所能认识到的事实来判断危险。
（五）客观的危险说
该说认为，行为人所意欲的侵害结果一开始就不可能实现（绝对不能）时，不具有危险性，成立不能犯；行为自身虽然具有实现侵害结果的可能性，但在特定状况下未能发生侵害结果（相对不能）时，具有危险性，成立未遂犯；认定是绝对不能还是相对不能时，应以行为时存在的一切客观情况为基础，事后以科学的因果法则为标准进行判断。据此，行为人误将砂糖当成毒药给他人饮用时，属于绝对不能，成立不能犯。行为人以杀人故意将没有达到致死量的毒药给他人饮用时，则属于相对不能，成立未遂犯；但如果毒药的量极少，则有可能属于不能犯。行为人以硫磺杀人时，由于在科学法则上缺乏作为杀人手段的性质，故属于绝对不能，成立不能犯。行为人使用没有子弹的手枪向他人射击时，由于事后确认该手枪中没有子弹，以此事实为基础进行判断，只能得出绝对不能的结论。在对象并不存在的情况下，行为（如误将尸体当活人而开枪）通常成立不能犯。
客观的危险说存在以下问题：（1）绝对不能与相对不能之间的区别本身就是不明确的。“如果就各种具体情况进行考察，该说认定为相对不能的情况也可能解释为绝对不能，认定为绝对不能的情况也可能解释为相对不能，因此，这种绝对、相对的区别不是确定的，而是不确定的。”（2）客观的危险说的判断结局是，所有没有造成结果的行为都是绝对不能，因而所有的未遂犯都成为不能犯。因为“对事物的经过进行事后的、科学的考虑时，一切都是必然的，没有发生结果也都是必然的。使他人吞服毒药但后来他人因服用解毒剂而得救的、因没有瞄准而没有打中他人的、由于被害人移动身体而没有打中的，都是符合因果法则的必然结论，只是行为当时行为人没有预测到而已。在这个意义上可以说，所有的未遂犯都是不能犯。因此，既然现行法的立场是承认未遂犯，那么，就不允许进行事后的科学判断”。（3）客观的危险说过于缩小了未遂犯的处罚范围，这虽然符合刑法谦抑性的要求，但是否符合保护法益的目的，则存疑问.
（六）修正的客观的危险说
由于客观的危险说存在缺陷，很多学者对之进行了修正。如有学者提出，在侵害结果没有发生的场合，根据科学的因果法则事后考虑假定存在什么事实（假定的事实）时才能发生侵害结果，再考虑这种假定的事实有无存在的可能性，进而决定有无具体危险。有学者认为，判断有无危险时，只能以行为时存在的一切客观事实作为基础，但如果彻底实行事后判断，则所有的危险犯都将成为不能犯，而立法者做出了能够以行为时的一定危险为根据进行处罚的政策决定。因此，在政策上有必要作为未遂犯处罚的场合，应当以行为时存在的一切客观事实为基础，以行为时作为判断时点，判断“从行为时来看结果发生的合理（科学）概率”；在进行危险性判断时，没有必要连细微的具体情况也考虑，对客观事实有必要进行某种程度的抽象化；对危险性的判断，不是以神的眼光进行判断，而是以人的眼光进行判断，所以，结果的发生要以概率的形式来表现，结果的发生也才成为可能，不致使所有的未遂都成为不能犯。有人主张，应以客观的危险说为基础，以具体的危险说为补充进行判断。在本书看来，各种修正的客观的危险说，主要是从不同侧面提出了判断客观危险的方法。
三、本书的观点
为了实现法益保护目的，同时保障国民的自由，必须贯彻客观的末遂犯论。首先要说明的是，不能犯是就个别犯罪而言，而不是就全部犯罪而言。例如，虽然就故意杀人而言是不能犯，但可能成立故意伤害罪（手段不能）。换言之，对于甲罪属于不能犯的，只是意味着不成立甲罪的未遂犯，但可能成立乙罪（以具有侵害乙罪的法益的危险性为前提）。其次要注意的是，不能犯是针对未遂犯而言，而不是针对预备犯而言，故不能犯也可能成立预备犯。例如，A准备了杀人的毒药后，却将食盐误当做毒药给他人食用的，虽然不成立故意杀人的未遂犯，但仍然可能成立故意杀人的预备犯。本书主张，只有当行为人主观上具有故意，客观上实施的行为具有侵害法益的紧迫危险时，才能认定为犯罪未遂；行为人主观上具有犯意，其客观行为没有侵害法益的任何危险时，就应认定为不能犯，不以未遂犯论处。至于客观行为是否具有侵害法益的紧迫危险，则应以行为时存在的所有客观事实为基础，站在行为时，根据客观的因果法则进行判断。
第一，要将行为时存在的所有客观事实（包括事后查明的客观事实）作为判断资料，而不是以行为人计划的内容作为判断资料。在行为人原本打算投放毒药，但事实上只投放了食盐时，要将投放食盐的事实作为判断资料。在行为人以为是仇人而开枪，但事实上射击了稻草人时，要将客观上射击稻草人的事实作为判断资料。显然，在这两种情况下不可能成立未遂犯。
第二，要对客观事实进行一定程度的抽象（舍弃细微的、对危险判断通常不起关键作用的具体事实），并站在行为时进行判断，而不能进行事后的判断。例如，乙站在某地未动，甲瞄准其头部开枪。但甲刚扣动扳机时，乙移动了身体，甲的子弹没有打中乙。如果不对客观事实进行一定的抽象，且进行事后判断，那么，甲的行为也是不能犯。因为事后来看，在乙突然移动身体的情况下，甲瞄准乙原来的头部位置开枪，必然不能造成乙的死亡。但否认甲的行为构成未遂犯，显然不合适。如果将客观事实抽象为“甲向乙的头部开枪射击”，则能得出甲的行为成立杀人未遂的合理结论。但是，也不能进行过度的抽象。例如，倘若100毫升敌敌畏才能致人死亡，行为人只故意投放了1毫升敌敌畏。在本案中，敌敌畏的数量是重要事实，而不是细微的具体事实，故不能舍弃。如果将本案事实抽象为“向他人饮食中投放农药”，必然得出未遂犯的结论，但这种结论不妥当。
第三，对没有发生侵害结果的原因进行分析，考察具备何种要素时会发生侵害结果，在行为当时具备这种要索的可能性。例如，甲拦路抢劫，但行人（被害人）身无分文。没有发生侵害结果的原因，是行人没有随身携带财物。但是，行人随身携带财物的可能性非常大，故应认定甲的行为成立抢劫末遂，而不能认定为不能犯。再如，甲以杀人故意向人开枪，但射击的是早已死亡的尸体。甲的行为没有发生死亡结果，是因为甲射击的是尸体。由于不存在尸体变为活人的可能性，故甲的行为成立不能犯。在主体不能的情况下，由于不存在具备主体要素的可能性，故均应认定为不能犯。例如，邮政部门的临时清扫工，误认为自己是邮政工作人员，而私自开拆、隐匿或者毁弃邮件，由于行为人不具有邮政工作人员的特殊身份，故不成立刑法第二百五十三条规定的以邮政工作人员为主体的私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪。
第四，应当根据客观的因果法则，而不能根据行为人或者一般人的观念判断危险的有无。例如，甲为了杀人而使乙食用剪碎的头发。即使行为人或者一般人都认为吃了头发会死亡，但根据科学的因果法则，甲的行为不可能造成死亡，故甲的行为成立不能犯。
第五，行为虽然具有发生结果的危险，但危险性极小时，也不能认定为未遂犯。例如，向人的静脉注射空气的行为，具有导致他人死亡的危险。但是，假定通常1分钟内向他人静脉注射120毫升空气就足以致人死亡，行为人以为注射3毫升空气就能致人死亡，便只注射了3毫升室气。由于发生死亡的危险性几乎等于零，故只能认定为不能犯。但是，如果行为人1分钟内向被害人静脉里注射了70毫升空气，则应认为具有导致死亡的危险性，成立故意杀人未遂。或者，行为人将要注射120毫升空气，但在注射过程中被他人阻止，仅注射了3毫升，则仍有较大的危险，应认定为故意杀人的未遂犯。
据此，本书就常见情形发表以下看法：
首先，关于主体不能的情形。主体不能其实是不符合特定犯罪的构成要件的一种情形，不成立特定犯罪的未遂犯。例如，误以为自己是国家工作人员而收受他人财物的，不可能成立受贿罪的未遂犯；邮局的清洁工误以为自己是邮政工作人员，私自开拆了他人信件的，是私自开拆邮件罪的不能犯，但可能成立侵犯通信自由罪；银行的清洁工在以假币换取真币时，误以为自己是银行工作人员的，是金融工作人员以假币换取货币罪的不能犯，但应视其行为事实认定为盗窃罪或者诈骗罪。
其次，关于对象不能（客体不能）的情形。在荒山野外将稻草人当做活人开枪的，属于不能犯，不成立故意杀人末遂；将尸体当做活人杀害的属于不能犯，不成立故意杀人未遂；以为被害人在睡觉而向床上开枪，但被害人不在家的，是不能犯；误将男子当做妇女实施所谓“强奸”行为的，属于不能犯；误以为是幼女经同意后与之性交，但对方已满14周岁的，属于不能犯；误以为是军人配偶而与之结婚或者同居的，是破坏军婚罪的不能犯，符合重婚罪的犯罪构成的，则成立重婚罪；原本属于自己占有的财物但误以为是他人占有的财物而“窃取”、“骗取”的，属于不能犯；在公共汽车上实施扒窃行为，但碰巧所扒窃的口袋或者提包内没有财物的，属于未遂犯。
最后，关于手段不能（方法不能）的情形。误将不可能致人死亡的食物（如食盐、面粉、头发等）当做毒药使他人食用的，属于不能犯；以杀人的犯意使他人食用不可能致人死亡的硫磺的，是故意杀人罪的不能犯，但有可能成立故意伤害罪；使用没有子弹的枪支向他人射击的，属于不能犯；使用装有子弹的枪支瞄准被害人扣动扳机，但由于偶然的故障没有造成死亡结果的，成立未遂犯；打开被害人家中的天然气阀门使之泄漏，但由于他人及时发现而没有致人死亡的，成立未遂犯；将足以致人死亡的毒药投放在他人的食物中，他人发现食物异常而没有食用的，成立未遂犯；将交通卡当做信用卡在自动取款机中取款的，属于不能犯；误将面粉等当做毒品出售的，属于不能犯，不成立贩卖毒品的未遂。
综上所述，我国传统刑法理论中的不能犯，既包括了应当作为犯罪未遂处理的情形（如向被害人食物中投放没有达到致死量的毒药），也包括了不可罚的不能犯。反过来说我国传统刑法理论中的未遂犯，包括了不可罚的不能犯。根据本书的观点，不能犯的概念不宜作为犯罪未遂的一种类型来使用；事实上，未遂都是由于某种原因而不能既遂，故也没有必要将犯罪未遂分为能犯未遂与不能犯未遂。
四、幻觉犯
所谓幻觉犯，是指某种事实并不违法，但行为人误认为违法。例如，行为人明知对方是已满14岁的少女，经少女同意与之性交。行为人以为在上述情况下与之性交是违法的，实际上该行为并不违法。可见，幻觉犯属于行为人对规范方面的认识错误。由于行为人的行为在法律上不是犯罪，因而是不可罚的。倘若认为前述不能犯是一种事实上的不能犯，那么，幻觉犯则可谓法律上的不能犯。
幻觉犯与违法性的错误不同。违法性的错误，是指某种事实本来是违法的，但行为人误认为不违法。例如，行为人知道女方不满14岁，但误认为得到了女方的同意而与之性交的行为不违法。可见，违法性的错误也是关于规范的认识错误，但与幻觉犯正相反。幻觉犯与不能犯相异。不能犯，是指本来不存在违法的事实，但行为人认为存在。例如，行为人认为女方只有13周岁而与之性交，实际上女方已有15周岁。幻觉犯与事实的错误有别。事实的错误，是指本来存在违法事实，但行为人误认为不存在。例如，女方只有12岁，行为人认为女方是已满14周岁的高中生，在得到其同意的情况下发生了性交。事实的错误是对事实的认识错误，这与幻觉犯不同。
显然，幻觉犯与未遂犯存在本质区别。未遂犯既具有形式的违法性，也具有实质的违法性，但幻觉犯既不具备形式的违法性，也不具备实质的违法性。未遂犯的行为人对符合构成要件的事实具有认识与希望或者放任态度，而幻觉犯并不具有真正意义上的犯罪故意（因为其主观上没有对符合构成要件事实的认识与意志），只是错误地以为自己在实施犯罪。
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