|
【2023113007】出售非法制造的发票罪与非法出售发票罪之间的界限与竞合
文/赵拥军
刑法第二百零九条针对普通发票规定了出售非法制造的发票罪和非法出售发票罪。从文义表述来看，出售非法制造的发票罪中的发票并非合法制造，而非法出售发票罪中的发票则亦非非法制造。同时，所谓的非法制造便包括完全没有合法权限的伪造和超越权限的擅自制造。因此，从规范用语普通化的角度而言，出售非法制造的发票罪中的发票系假发票，而非法出售发票罪中的发票则系真发票。由此，行为人在出售发票时，主观上对发票真假的认识错误是否影响出售发票犯罪的认定、误以为真发票而出售的以及既出售真发票又出售假发票的行为该如何认定，便产生了一系列的实践争议。据此，将予以展开论述。
一、主观上对发票真假的认识错误不影响出售发票犯罪的认定
由于出售非法制造的发票罪和非法出售发票罪规定于刑法第二百零九条中，均含有“出售”二字，只不过前者出售的系假的发票，后者出售的系真实的发票。据此，不论行为人出售的是真发票还是假发票，只要满足相关司法解释等规范性文件规定的数额、数量标准均涉嫌犯罪。众所周知，认定犯罪需要主客观相统一，意即主客观构成要件需要对应一致，即主观故意要符合客观事实。诚如学者林钰雄指出，刑法中的对应一致关系是规范评价，从来都不（也不可能）要求其像钟表齿轮般的精确嵌合，而是概略、大致的对应。即只要行为人主观上能够认知到所有且唯有的客观构成要件要素即可。尽管刑法第二百零九条规定了两款出售发票犯罪，且两罪的法定刑相同，对于“出售”发票行为而言，只要行为人主观上认识到其出售的是发票，其主观上的故意便和客观事实对应一致，便构成出售发票犯罪。但由于刑法第二百零九条以发票的真伪之分将出售发票犯罪分别规制在两个罪名之中，进而发票的真伪便只是作为两个出售发票犯罪更为具体的事实要素，行为人在出售发票时，主观上对发票真假的认识错误便不会影响到出售发票犯罪的认定。就如同一旦刑法规定故意杀男人罪和故意杀女人罪且法定刑相同时，行为人想杀男人，但却杀了女人，并不影响其构成故意杀人罪，只是罪名不同而已。在这个意义上，可以认为想杀男人结果杀了女人只是构成要件等价的客体错误，在刑法评价上便不会影响故意犯罪的成立。
二、实为假发票而误以为真发票出售的应以出售非法制造的发票罪既遂论处
若行为人以为是真发票但事实上是假发票而出售的，只要其认识到所出售的是发票即可。即便其认为当时不知道发票是假的，但不可否认的是其客观行为在本质上是一种出售发票的行为，且在主观上也认识到自己出售的是发票。刑法理论中，如学者林亚刚指出，当行为人对行为的结果发生的认识是确定的，但对于数个目的物中的哪一个可能造成一定的结果无确定的认识，但确信必有其一发生结果的故意。即非此即彼，二者必居其一的心态，即为择一的故意。故退一步而言，即使行为人主观上以为其出售的是真发票，但毕竟其客观上出售的却是假发票，因此在其主观故意为择一的故意下，主观故意是能够和客观事实相对应的，其行为应当以非法出售发票罪未遂和出售非法制造的发票罪既遂，想象竞合从一重论处。由于该两罪的法定刑相同，故亦应以出售非法制造的发票罪既遂论处并无不当。
三、既出售真发票又出售假发票的应数罪并罚
若在客观查获的发票中，行为人所出售的发票中既有真发票又有假发票的，则区分两种情形处理：一种情形是有时出售的是真发票，有时出售的是假发票，则以查明的发票真伪、数量、数额等，直接以非法出售发票罪和出售非法制造的发票罪数罪并罚即可；另一种情形是当行为人在某次出售的发票中既有真发票又有假发票的，行为人的主观心态应当是，真发票也卖，假发票也卖，真假均可卖。故不属于前述择一的故意，而应当是概括的故意。因此，此时其主观上在概括的故意支配下，所出售的发票真假均未超过其主观认识，且客观上也有真假相随的发票与之主观对应，则依然以查明的发票真伪、数量、数额等，以非法出售发票罪和出售非法制造的发票罪论处，数罪并罚。
但可能的问题在于，若行为人以概括的故意出售真假发票的，案发后真假发票分开统计均未达到追诉标准，或者真发票（或者假发票）未达到法定刑升格的数量，但两者累计后达到追诉标准或者可以法定刑升格的，如何处理？对此，可以根据出售的发票真假情况，若真的多假的少，以非法出售发票罪论处，数额累计；反之则以出售非法制造的发票罪论处，数额累计；若两者发票份数相同，以票面金额多的定性（若两者份数和票面金额均相同的情形在实践中存在的可能性可以忽略，毕竟刑法不干涉极其稀罕之事），反之则以发票份数多的定性。但是，在上述情形下若假发票中有行为人自己伪造、擅自制造的部分，即便数量偏少，也一律以非法制造、出售非法制造的发票罪论处，数额累计计算。
（作者单位：华东政法大学刑事法学院）
|