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【2023071306】假冒注册商标罪司法适用研究
文/娄晓阳
一、假冒注册商标罪的刑事立法沿革
早在清末，清政府就在《商标注册试办章程》中对侵犯商标管理制度的犯罪行为作了规定，即“意在使用同种之商品，而摹造他人注册之商标”“将商标摹造而使用于同种之商品者”“知他人之容器包封等有注册商标，而以之使用于同种之商品者”等，此类犯罪属于告诉才处理的案件。北洋政府颁布的商标法不仅将侵犯商标权的行为规定为犯罪，还将以欺诈手段取得商标专用权、以未注册商标冒充注册商标等行为也规定为犯罪。但受时代局限性所限，上述规定并未对侵犯商标管理制度的犯罪行为进行有效规制。
新中国成立后，我国尤为重视对注册商标的立法保护。为保护一般工商业商标专用权，我国于1950年7月颁布行政法规《商标注册暂行条例》《商标注册暂行条例实施细则》，明确实行商标统一注册制度。1957年，国务院转发中央工商行政管理局关于实行商标全面注册的意见的通知，决定实行商标全面注册，后在1963年3月颁布的《商标管理条例》中，明确规定商标强制注册制度。
我国关于侵犯商标权犯罪行为的最早规定是1979年刑法第一百二十七条的假冒注册商标罪，即“违反商标管理法规，工商企业假冒其他企业已经注册的商标的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金”。1982年的商标法第四十条对此作了对应性规定，并扩大了假冒注册他人注册商标行为的范围，将擅自制造和销售他人注册商标标识的行为也规定为假冒注册商标罪的表现行为。之后，最高司法机关通过司法解释，将“有意销售假冒商标的商品”的行为、“个人假冒他人注册商标，构成犯罪的”行为，规定为假冒注册商标罪。1993年，全国人大常委会通过并颁布的《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》，对刑法第一百二十七条规定作了重大的修改补充：（1）将假冒注册商标罪拆解为假冒他人注册商标罪、故意销售假冒注册商标的商品罪和非法制造、销售注册商标标识罪三个罪名；（2）扩大了侵犯商标权犯罪主体的范围，责任主体由工商企业的直接责任人员扩大到一般主体；（3）具体化假冒注册商标罪的犯罪构成，设置两档量刑幅度，将最高法定刑从三年提高到七年有期徒刑。
1997年修订的刑法第二百一十三条专门规定了假冒注册商标罪。之后，最高司法机关通过多次发布司法解释进一步明确了司法实践中认定假冒注册商标罪的具体问题。随着服务行业的快速发展和注册服务商标数量的与日俱增，2021年施行的刑法修正案（十一）将服务商标侵权行为入刑，并加大了处罚力度，开启了商标权刑事保护的新阶段。
二、假冒注册商标罪的司法适用检视
（一）网络假冒注册商标犯罪的入罪认定难
网络假冒注册商标犯罪是传统注册商标犯罪行为在网络环境下的延伸。在传统假冒注册商标犯罪中，犯罪对象为商品商标，商品的价值比较好计算，以犯罪金额作为定罪标准符合实际，但对于网络假冒注册商标犯罪而言，行为人的犯罪动机不一定以营利为目的，没有犯罪金额也会对注册商标权利人造成较大损失、对国家商标管理秩序造成较大破坏，且该种犯罪的犯罪方式隐蔽、智能型犯罪比例大、危害行为难以控制，如何确定立案追诉标准是入罪的关键。此外，对提供经营场所便利条件的网络服务平台运营商，是否认定为假冒注册商标罪的帮助共犯、在何种情形下认定为帮助共犯，理论及司法实践中分歧较大。
（二）“相同商标”认定标准不统一
2020年9月，最高司法机关制定并施行的司法解释补充了相同商标的认定情形，并将“其他与注册商标基本无差别、足以对公众产生误导的商标”作为兜底条款，但仍未能消除司法认定中的争议问题。一是对比对象存分歧，一些商标专用权人未将其注册商标规范使用，导致实践中究竟是将假冒注册商标与核准注册商标对比还是和实际使用的商标进行对比的争议。二是“足以对公众产生误导”的认定存在三重标准，即专家标准、相关消费者的一般注意力标准和“司法审查人员+公众”标准，不同的判定标准，会导致对相同商标认定的不同结果，如采取相关消费者的一般注意力标准认定相同，但采取专家标准则可能会因专家的认知水平而认定为不相同。三是同一种服务界分难，服务不同于商品，相较于商品的具体性和直观性，服务更加抽象，其所涵盖的内容也更加模糊，对其认定也更难以把握，尤其是对新兴行业如快递、外卖等的同一种服务如何判定亟待明确。
（三）商标“使用”认定标准不完备
关于假冒注册商标罪中的“使用”，2004年最高司法机关的司法解释虽采取了广义解释论，但仍难以完全满足多样化的司法实践需求。首先，服务商标的“使用”载体具有特殊性，无法直接使用于“服务”上，刑法第二百一十三条和2004年司法解释的有关内容无法准确界定服务商标的“使用”范围。其次，将印有注册商标的酒瓶回收后再次装入自己酿制的酒后进行销售，是否构成本罪中的商标使用。最后，电子产品翻新行为包括轻微擦拭、抛光型翻新、维修式翻新和重构式翻新，此种行为是否构成商标使用，以及采取何种认定标准有待明确。
三、假冒注册商标罪司法适用规则的完善路径
（一）坚持“三个效果相统一”理念，准确认定犯罪事实
习近平法治思想是全面依法治国的指导思想，落实到假冒注册商标罪案件的具体办理中就是要始终坚持政治效果、社会效果和法律效果相统一的理念，贯彻严保护、大保护、同保护的刑事政策。对网络商标权犯罪、假冒服务商标犯罪等新型犯罪，涉及金额大、犯罪手段隐蔽，要严保护，保护注册商标权利人的合法权益、普通消费者的正当利益、维护好良好的商标管理秩序。服务商标载体具有特殊性，对其“使用”载体的范围界定要加大保护，结合服务行业中服务商标的具体使用情形对“服务”作广义论解释。对电子产品翻新行为的入罪定性，要体现宽严相济的刑事政策，保持应有的谦抑态度，与其他假冒注册商标犯罪行为同等保护，不一概将所有的翻新行为入罪。
（二）完善行为入罪标准，确保犯罪追究有法可依
在传统的假冒注册商标犯罪中，帮助行为的作用相对有限，但在网络商标犯罪中，平台通过域名、搜索引擎的推广，会有成千上万的网络用户获取信息，传播广、传播快，由此带来的法益侵害范围更广，同时也为销售假冒注册商标的商品提供渠道和广告宣传，有必要对该种帮助行为在何种情形下承担刑事责任予以立法明确，或将其提升为独立罪。关于该种帮助行为的情节严重情形认定，可参考以下因素：假冒注册商标或标识的传播时间长短；在互联网上发布贬损行为造成恶劣影响；将假冒注册商标的商品销往国外造成恶劣影响；曾因侵犯商标权行为受到行政处罚后，再次实施侵犯网络商标权犯罪行为。
（三）统一裁判尺度，防止自由裁量权滥用
设置“同一种服务”的认定步骤和标准，规范司法认定中自由裁量权。首先，将尼斯分类表作为认定同一种服务的客观参考标准，尼斯分类表在商标注册实务中具有重要参考作用，可参考尼斯分类表对服务名称是否相同进行客观判断，一般而言，同一种类下的服务，应认定为属于同一种服务，如名称相同即属于同一种服务。其次，对名称不同但指同一事物的情形进行“形式+实质”判断，即服务的内容、对象、目的、功能等相同或基本相同，相关公众一般认为属于同一种事物。对同一种服务的认定，应注意辨别服务是否构成实质相同，尼斯分类表对服务的名称难以做到精确分类，即使服务名称不同但仍有可能属于同一种服务，因此当两种服务处于尼斯分类表不同组时，应当引入主观标准进一步判断是否属于同一种事物。此外，判断服务商标是否相同不应将是否扩大服务的影响力作为界定标准，仅以消费者是否知晓该服务商标所对应的服务行为即可。
（作者单位：重庆自由贸易试验区人民法院）
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