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【2023042706】擅自发行股票罪中“变相发行”认定的要点
文/姚万勤
根据刑法的规定，擅自发行股票罪是指未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，“擅自发行”应当是“未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票，或者向特定对象发行、变相发行股票累计超过200人，应当认为为擅自发行股票罪。”因此，在司法实践中，一般认为擅自发行股票罪包括“直接发行股票”和“变相发行股票”两种基本类型。“直接发行股票”即意味着“未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行，或者向特定对象发行股票累计超过200人”，一般表现为直接增发股票数量的行为，故在司法认定中并不存在多大的障碍。而“变相发行股票”即意味着“未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象以转让股权等方式变相发行股票，或者向特定对象变相发行股票累计超过200人。”但是根据该规定目前并不能消解相关案件的争议。笔者认为，如果要正确适用这一罪名，仍然需要把握“一个核心”和“三个外延”。
一、认定的核心依然需要正确把握“擅自发行”的内涵
如前述的司法解释中，把握“变相发行”的首要前提是需要正确理解“未经国家有关主管部门批准”的含义。众所周知，擅自发行股票罪中的“擅自”的含义实质上与“未经国家有关主管部门批准”可以做同一含义的理解。也即根据公司法、证券法的相关规定，在我国发行股票不仅达到一定的条件，而且还需要经过我国证券会的批准。
在司法实践中，有观点认为，在未经证券监管部门批准的情况下，上市公司或者行为人为了募集资金，向不具备证券经营资格的中介机构出具委托书后，由中介代为寻找投资人并购买其拥有的股票的行为，也构成擅自发行股票罪。这种观点值得商榷，具体理由如下：
第一，已经上市的公司股票的交易无须证券会批准。根据我国相关的法律规定，经过上市的股票可以直接进行买卖，只是在买卖的数量较大时具有报告或者公告的义务。例如，根据证券法规定，当上市公司的股东持有上市公司已发行的股份达到5%后，其所持该上市公司已发行的股份比例每增加或者减少5%时，应当依照规定进行报告和公告。在报告期限内和作出报告、公告后两日内，不得再买卖该上市公司股票。根据该规定，也即意味着，即便行为人卖出的数量达到其所持该上市公司已发行的股份比例的5%时，也并无需要批准的要求。
第二，即便中介公司不具有证券经营资格，也不意味着委托人需要就此承担擅自发行股票罪的刑事责任。因为此时行为人与中介签订的协议无非是中介合同。根据民法典的规定，中介合同目前在我国是有名合同，且民法典并未限制何种民事主体之间可以签订中介合同。根据该规定可知：其一，中介机构不具有证券从业资质实际上并不影响中介合同的效力。即便在司法实践中，中介机构可能会通过随机拨打电话等方法向投资者推荐股票，实际上这种行为类似于荐股行为，也是为其他潜在购买者提供了机会，不能据此认为该行为就是擅自发行股票的行为。其二，就算中介机构找到了不合适的投资者，该责任也不应当由委托人承担。因为民法典规定了“中介人如实报告的义务。”如果中介人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不仅不能请求报酬，而且还要赔偿委托人的损失。这说明因为中介人不忠诚地履行义务所导致的不利后果与委托人没有任何关系。
二、需要正确区分股票与股权的概念
根据我国目前法律规定，已经明确区分了股权与股票的概念。公司法第七十一条规定，有限责任公司为股权；第一百二十五条规定，股份有限公司为股份、股票，股票是股份的表现形式；证券法第十条和第十一条规定为股份、股票。《最高人民法院关于人民法院强制执行股权若干问题的规定》，所称股权包括有限责任公司为股权，股份有限公司为股份，但是在依法设立证券交易所上市交易以及在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的股份、有限公司除外。
关于股权法律概念，早在2006年公安部经济犯罪侦查局《关于对四川××、陕西××等公司代理转让未上市公司股权行为定性的批复》、征求中国证监会法律处意见，答复有限责任公司委托其他公司转让股权，认定为擅自发行股票。
综上所述，我国目前法律已经明确了区分了股权与股票两个概念，也即有限责任公司为股权，股份有限公司的权利载体称为股份、股票。此处也可以明确，我国司法解释明确针对的是两种不同的公司规定了不同擅自发行的类型。如果是已经上市的公司，该公司的股权已经通过证券会核准转化为股份了，所以在实践中不太可能通过转让股权的方式来发行股票。
三、代持或者违规转让股票的行为不能等同于“变相发行”
在司法实践中，有的司法机关将代持行为或者违规转让股票的行为等同于擅自发行股票罪中的“变相发行”行为，实质上这种做法并不符合我国相关法律的规定。
首先，违规转让股票的行为在我国通过行政处罚即可，在刑法之中并无处罚的必要，也无处罚的罪名。依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》第四条规定，公安机关、人民检察院和人民法院在办理涉嫌证券期货犯罪案件过程中,可商请证券监管机构指派专业人员配合开展工作,协助查阅、复制有关专业资料。证券监管机构可以根据司法机关办案需要,依法就案件涉及的证券期货专业问题向司法机关出具认定意见。在司法实践中，证券监管机构一般认为，违规转让股票的行为如果没有涉及“老鼠仓”等行为，基本是通过行政处罚予以处罚即可，一般也不会将其移送司法机关处理。例如，在司法实践中，有些新三板的大股东没有经过证券会的批准后擅自转让股票的行为，一般只是将其定性为违规转让股票的行为。对此，司法机关应保持应有的克制，不应将这种行为认定为犯罪。
其次，我国相关法律并没有禁止通过协议由他人代持股票。民法典第一百三十三条规定，民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。民法典第五百零九条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。表明民法主体有权自主决定合同内容。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》中涉及股权代持的有关条款有第二十五条、第二十六条、第二十七条，则表明签订协议后由他人代持股票的行为并未违反法律的禁止性规定。
四、不能简单地以人数上限作为认定“变相发行”的唯一标准
在司法实践中，有的司法机关认为，只要行为人违规转让股票的对象超过200人的，就可以以此作为认定“变相发行”的一个重要事由。笔者认为，这种“一刀切”的做法有进一步商榷的空间。
首先，此时200人对象仍然需要受“变相发行”这一行为的限制。简而言之，如果不符合“变相发行”这一行为的要求，那么就算对象超过了200人，也不应属于擅自发行股票罪的范畴。
其次，并非向超过200人转让股票的行为均需要主管部门批准。中国证监会出台的《非上市公众公司监督管理办法》第三十七条规定，股东人数未超过200人的公司申请其股票挂牌公开转让，中国证监会豁免核准。由全国股份转让系统进行审查。国务院国发[2013]49号文件规定，股东可以超过200人。据此可见，我国对于股东人数采取的是备案制，而非审核制。即如果股东是没有超过200人的公司，证券会已经豁免其核准的义务，也即无须中国证券会批准。
（作者系西南政法大学人工智能法律研究院副院长、法学博士，中国社会科学院法学研究所博士后）
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