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【2022090107】帮助信息网络犯罪活动罪 帮助行为类型化重构
文/吴经纬 代英勋
自刑法修正案（九）增设帮助信息网络犯罪活动罪以来，该罪中帮助行为类型区分为“提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持”和“提供广告宣传、支付结算等帮助”两类，但实质仍是提供技术中立帮助行为。随着全民反诈和“断卡”行动的深化，出租、出售信用卡等行为被纳入帮信罪打击范畴，该类行为已脱离了技术中立帮助行为的本质。帮助行为类型应分为“提供技术中立帮助行为”和“提供非中立帮助行为”两种类型。在此基础上，区分帮助行为类型的主观明知程度差异，明确“提供技术中立帮助行为”的主观明知程度仅包括确切知道、应当知道，而“提供非中立帮助行为”主观明知程度应包含确切知道、应当知道和可能知道。由此，进一步明晰司法实践此罪与彼罪的界分，以回应帮信罪“口袋化”质疑。
一、涉“两卡”行为的行为类型定位
笔者认为，涉“两卡”行为应当为帮信罪中独立帮助行为类型，其既不属于“提供技术帮助”行为类型，更不属于“提供帮助”行为类型。具体理由如下：
首先，我国刑法条文实质上是按罪名、罪状以及法定刑来表述。刑法第二百八十七条之二的罪名为“帮助信息网络犯罪活动罪”，其罪状可以概括为“提供互联网接入等技术支持”或“提供广告推广、支付结算等帮助行为”。《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》第七条，将涉“两卡”行为认定为刑法第二百八十七条之二规定的“帮助”行为，该“帮助”可以理解为“帮助信息网络犯罪活动罪”中的帮助，而非“提供广告推广、支付结算等帮助行为”中的帮助，并未超出刑法解释的限度。
其次，涉“两卡”行为难以涵摄在“提供技术支持”和“提供帮助”行为类型的“等”字中。本罪中的帮助信息网络犯罪活动的行为，本来是一种技术帮助行为，具有一定的中立性。换言之，不论是提供“互联网接入、服务器托管等技术支持”，还是提供“广告推广、支付结算等帮助”，其本质上是一种技术中立行为。因此，在理解帮信罪中“等”字含义时，该“等”的行为涵摄应该是一种技术帮助的中立行为，否则就超出了刑法解释的界限。而涉“两卡”行为是指出租、出售信用卡、手机卡等的行为，但出租、出售信用卡、手机的行为本身就是一种法律所禁止实施的行为，它本质上是一种违法行为，如果出租、出售信用卡、手机卡构成犯罪，还应当予以刑事制裁。但单纯地提供互联网接入、支付结算服务并未一般违法，更勿论刑事违法。因此，涉“两卡”行为已经脱离了中立帮助行为的本质，明显区别于帮信罪中“提供技术支持”和“提供帮助”，应当成为一种独立的帮助行为类型。
二、帮助行为中支付结算的两种情形
由于实践中对“支付结算”认定不清，比如将“支付结算金额二十万元以上”理解为实施信息网络犯罪所获取的资金转入信用卡的金额在二十万元以上，但这种理解并不妥当。因此2022年《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》（以下简称《会议纪要》）第四条专门就“支付结算”予以说明，即行为人出租、出售的信用卡被用于接收电信诈骗资金，没有代为或配合转账等不宜认定为“支付结算”行为。要正确理解这一规定必须从有关“支付结算”的规定把握。根据中国人民银行《支付结算办法》第三条的规定，本办法所称支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。即，支付结算要求行为人使用信用卡进行货币给付的行为，这里还有一个常识性的含义是，行为人使用本人的信用卡。由此，就支付结算的通常含义而言，其两个基本要求：一是行为人的信用卡用于资金给付而不是资金接收，二是行为人使用的是自己信用卡。具体到《会议纪要》第四条的规定，行为人出租、出售的信用卡用于接收诈骗资金，没有代为转账、套现等的支付行为，因此不宜认定为“支付结算”。基于“支付结算”要求资金单向给付行为，那么在审判中，此类案件就必须要查明信用卡资金转出情况是否符合《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条的金额要求，否则难以提供支付结算帮助为由定罪处罚。
在前文基础上，帮信罪中提供支付结算帮助就应该严格区分两种情形。一种是提供中立技术帮助的支付结算，另一种是提供非中立帮助的支付结算。其意义在于，根据行为是否中立的属性，由于“提供技术中立帮助行为”不具有一般违法性，那么在刑事犯罪领域，行为人实施“提供技术中立帮助行为”的明知程度本身就应当高于实施“提供非中立帮助行为”的明知程度。因此，行为人提供非中立帮助行为的支付结算，其主观明知程度为确切知道、可能知道或应当知道，而提供技术中立帮助行为则仅为确切知道或应当知道。
（作者单位：重庆市璧山区人民法院 重庆市第一中级人民法院）
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