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【2022063007】挪用公款又归还被挪用单位从中“揩油”的定罪问题
文/王登辉
【案情】
A公司是全民所有制企业，注册资本800万元，对划拨的55亩商业用地享有建设用地使用权。有关部门批准A公司可以多渠道筹集资金在55亩土地上修建甲、乙、丙三个建筑。2006年，A公司认缴出资980万元、占股49%，民营公司B认缴出资1020万元、占股51%，组建了C公司。2006年，民营企业D公司成立，实际上是空壳公司。2012年，D公司认缴出资11万元、占股55%，与自然人共同成立了民营企业E公司。案发前，虞某一直是A公司法定代表人、总经理，又被A公司委派到C公司行使股东权利，担任C公司副董事长、总经理职务，还是D、E公司的实际控制人。
2006年，虞某与C公司法定代表人兼董事长陈某等人约定，陈某开发甲、乙项目，虞某开发丙项目。C公司开通了丙项目银行账户，单独列账、独立核算，由虞某实际控制。虞某使B、C、D公司签订协议，约定D公司有权以B公司名义与A公司共同投资开发丙项目。
2009年4月至2016年2月，虞某安排员工将C公司的6350万元转入D公司账户，将C公司的银行贷款1100万元转入D公司账户，将丙项目商品房融资备案借款3830万元由D公司收取，还将C公司的9700万元转入E公司（以上共计20980万元），E公司将其中8474万元转到D公司，自留1226万元。2012年5月至2016年5月，D公司将“投资款”10308万元、其他款项1613万元转入丙项目账户，还支付了丙项目工程款900万元，偿还丙项目的贷款3217万元，偿还融资备案借款2185万元（以上共计18223万元）；将剩余2757万元用于D、E公司经营。2016年，丙项目竣工（以下简称丙楼），共耗资3.1亿元。
【分歧】
A公司是国有独资企业，C公司是国有参股企业、国家出资企业，其资产系公共财物。C公司账户、丙项目账户上的资金、应收款均是公款。虞某是国家出资企业中从事公务的人员，是国家工作人员。虞某利用担任C公司副董事长、总经理的职务便利，并未利用担任A公司法定代表人的职务便利。犯罪数额不按C公司中国家出资的股份比例折算，而应全额计算。争议焦点：虞某的行为构成什么犯罪？犯罪数额是多少？
第一种意见：虞某的行为构成挪用公款罪，犯罪数额是20980万元。理由：虞某挪用C公司公款20980万元进行营利活动，构成挪用公款罪，给C公司造成损失2757万元；现有证据不能证明其对20980万元有非法占有目的。
第二种意见：虞某的行为构成贪污罪，犯罪数额是20980万元。理由：虞某将C公司账户、丙项目账户上的公款转到D、E公司账户上以及C公司应收款由D、E公司收取，转账完成便是贪污罪既遂。虞某将18223万元转回C公司账户、用于C公司，属于赃款去向。
第三种意见：虞某的行为构成贪污罪，犯罪数额是2757万元。理由：虞某将D公司账户资金转回C公司，用D公司账户上的资金支付本应由C公司支付的工程款、偿还的借款，足以说明对这18223万元没有非法占有目的。虞某挪用20980万元只是手段，目的是占有其中2757万元。虞某的行为构成挪用公款罪和贪污罪，是牵连犯，应当择一重罪处罚。
第四种意见：虞某的行为构成挪用公款罪、贪污罪，数额分别是18223万元、2757万元，应当数罪并罚。理由：虞某挪用公款20980万元，已归还18223万元，对此没有非法占有目的，但对另外2757万元有非法占有目的，仅这部分转化为贪污罪。
【评析】
笔者赞同第四种意见，理由如下：
1.通过底线思维和实质解释分析刑民关系
正确认定款项和丙楼的所有、占有是基础。C公司账户和丙项目账户上的公款归C公司所有、占有，虞某对其虽有支配权、处分权，但未实际占有控制；虞某将其转到自己控制的账户上，才是建立了自己的占有。D、E公司账户上的资金可以视为虞某占有，E公司转账8474万元到D公司账户上，未侵害新的法益，无须刑法评价。
C公司是一个股权式经营的项目公司，是发包人，也是甲乙丙项目的所有权人。虞某、陈某通过协议约定两人分别负责丙项目、甲乙项目，可以方便管理、明确责任，相当于承包经营，这在某种程度上是以合法形式掩盖非法目的，但仅此不足以认定其涉嫌犯罪。丙楼是C公司发包建设的成果，是C公司的合法财产，不是虞某挪用公款20980万元（或18223万元）用于营利的产物，也不是贪污款的转化物，不是犯罪对象。无人认为丙楼是虞某的个人财产，虞某也不认为自己通过一系列操作能占有丙楼。若认为虞某贪污20980万元（或18223万元），就必然认为丙楼是赃物——依法应当没收，但这样会给C公司造成更大损失，显然不合理。由归谬法可知，第二种观点不成立。
2.认定行为人的非法占有目的，是准确评价款项流动的法律性质的关键
D公司转给丙项目账户的10308万元是否以投资款名义，是边缘事实。D公司从未得到丙项目的分红、利润，说明虞某对这10308万元没有非法占有目的。D公司为C公司偿还了7915万元债务，说明虞某对此没有非法占有目的。虞某对18223万元没有非法占有目的，故其不是贪污数额。
个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人利益的，是挪用公款归个人使用的情形之一。由2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》可知，国家工作人员挪用公款X元，又实施了携款潜逃、平账、销毁账目等行为足以证明对其中Y元具有非法占有目的，那么其挪用公款数额为X-Y元，贪污数额为Y元，应当数罪并罚。同理，国家工作人员挪用国家出资企业的X元用于自己控制的企业经营，又将X-Y元归还该国家出资企业的，应认定其挪用公款X-Y元，贪污Y元，应当数罪并罚。虞某将C公司20980万元转入D、E公司账户上，是挪用公款；只对其中2757万元有非法占有目的，这部分转化为贪污罪，不是挪用公款的营利，也不是挪用18223万元公款所得的个人利益。
确定受害人是进行法律分析的重要节点，也是以逻辑一致性检验结论正确性的重要方面。尽管人们一般不把公款和公共财物所属单位当作挪用公款罪、贪污罪的受害单位，但这两个罪名中确实存在利益受损方。A、B公司不是受害单位，丙楼无主体资格故不是受害单位，只有C公司才可视为受害单位。
若虞某的近亲属成立建筑公司并在其帮助下承建丙楼，从中获取利益2757万元，使国家利益遭受重大损失，那么虞某的行为构成为亲友非法牟利罪。若虞某通过自己控制的D、E公司操作，获取同样的利益，却认为其对20980万元具有非法占有目的，明显不妥。故第一、二、三种意见不成立，第四种意见是正确的。
3.启示
本案涉及刑民交叉、公司股权结构、建设工程承包、挪用公款罪与贪污罪的区分、犯罪数额计算等方面，相当疑难。在描述案件事实时，宜采用白描的方法，减少主观色彩，避免先入为主、循环论证，慎用规范评价。对于普通犯罪，抽出构成要件事实分析，所得结论一般仍可成立；对于经济犯罪、职务犯罪等比较复杂的犯罪，需要有整体思维、系统思维、底线思维，把握常理常识常情，准确区分构成要件事实和边缘事实，兼顾类型化和个别化，结合前因后果来分析。若只看片断、忽视来龙去脉，就容易误读事实的法律性质、机械司法，造成认定事实、定罪量刑错误。
〔本文是西南政法大学2021年度校级项目（编号2021XZNDQN-03）的阶段性成果。〕
（作者单位：西南政法大学法学院）
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