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【2022060906】谈谈正当防卫的几个问题（张明楷）
文/张明楷
张三向他人开枪导致他人死亡，这个行为符合了故意杀人罪的构成要件，通常就表明这个行为是违法的。但如果张三的行为符合正当防卫的条件，他就具有了排除违法性的事由，这个行为就不违法。而这个排除违法性的事由，就叫作违法阻却事由。
我国刑法明文规定了正当防卫、紧急避险两种违法阻却事由，此外还有被害人承诺、法令行为、自救行为等不成文的违法阻却事由。
一、什么是正当防卫
这几年发生了几起引起大家广泛关注的正当防卫案件，比如2018年的“昆山反杀案”。2018年8月27日晚，一辆宝马车和电动车发生轻微交通事故，双方产生争执，之后宝马车主刘海龙从车内拿出刀追砍电动车车主于海明，追砍过程中刀不慎掉落，于海明捡起刀反过来追砍刘海龙，刘海龙被砍伤倒在草丛中，最后死亡。这个案件几经波折，最后于海明的行为被认定为正当防卫，无须承担刑事责任。
虽然正当防卫不违法，行为人不需要承担刑事责任，但对正当防卫的认定其实是存在很多难点的。先来看看刑法是怎么定义正当防卫的。
正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成或可能造成损害的制止不法侵害的行为。一般认为正当防卫分为两种，分别是特殊正当防卫和一般正当防卫。特殊正当防卫（刑法第二十条第三款）是针对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪（行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等）所进行的防卫。对于特殊防卫，不存在防卫过当的问题。一般正当防卫（刑法第二十条第一款）是针对正在进行的其他不法侵害所进行的防卫，有防卫限度的要求，所以可能存在防卫过当的可能性。
刑法第二十条第三款规定的不是特殊正当防卫，而是对正当防卫限度的提示性规定。也就是说，第三款规定的情形属于防卫限度内的正当防卫。当然，这个问题争议比较大。
二、正当防卫的正当化根据
为什么正当防卫不需要负刑事责任？或者说，正当防卫的正当化根据是什么？正当防卫的特点是制止正在进行的不法侵害，从而保护法益。既然是正当防卫，那么防卫行为一定损害了不法侵害人的利益。单从这一点看，正当防卫表面上符合某个犯罪的构成要件，但因为正当防卫保护了更优越或同等的法益，且刑法明文规定允许正当防卫，所以正当防卫既不具备形式上的违法性，也不具备实质上的违法性。不过，当防卫行为造成的损害大于不法侵害可能造成的损害时，也可以成立正当防卫。因为正当防卫是在紧急状态下实施的行为，在面临紧迫的不法侵害时，防卫人没有退避的义务，也就是我们常说的“正当没有必要向不正当让步”，因此处于优越地位，而不法侵害人处于被防卫的地位。与不法侵害人的法益相比，防卫人的法益更优越，所以防卫造成的损害可以大于不法侵害人可能造成的损害。
但是，如果防卫行为造成的损害和不法侵害可能造成的损害差距非常悬殊，那无论如何也不能认定为正当防卫。比如，为了保护鸟笼中的一只鸟而杀害盗窃犯，无论怎样都不能认定为正当防卫。
三、正当防卫的成立条件
第一，必须存在现实的不法侵害行为。
这里的不法侵害，既包括犯罪行为，也包括其他一般违法行为。但是，并非对所有违法犯罪行为都能进行防卫，只有面对的是具有攻击性、破坏性、紧迫性、持续性的不法侵害，且采取防卫行为可以减轻或者避免法益侵害结果时，才能进行防卫。比如，假冒注册商标、重婚、贿赂等虽然是犯罪行为，也不能对其进行防卫，因为这些犯罪不具有攻击性、破坏性或者紧迫性。
第二，不法侵害必须正在进行。
只有不法侵害正在进行时，法益才处于紧迫的危险之中，从而使防卫行为成为保护法益的必要手段。而不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始且没有结束。比如，抢劫犯使用暴力强取财物后，抢劫罪虽然已经既遂，但不法侵害状态依然存在，被害人当场对抢劫犯施以暴力夺回财物的，属于正当防卫。
第三，必须针对不法侵害人本人进行防卫。
不法侵害是由不法侵害人直接实施的，只有针对不法侵害人进行防卫，才可能制止不法侵害、保护法益。比如，在“昆山反杀案”中，如果于海明的伤害行为不是针对刘海龙本人，而是针对其女朋友的，就不成立正当防卫了。
第四，必须没有明显超过必要限度、造成重大损害。
防卫明显超过必要限度，造成重大损害的，不是正当防卫，而是防卫过当。
正当防卫的，不负刑事责任；防卫过当的，可能要视不同情形承担相应的责任。当然，按照通说的观点，特殊防卫不存在防卫过当的问题，即没有限度的要求。这也是特殊防卫在成立条件上和一般防卫的不同之处。
四、偶然防卫是否属于正当防卫
行为人甲想杀害乙，且他不知道乙正在行凶准备杀害丙，甲一枪打死了乙，使无辜的丙得救。那么，甲的行为能成立正当防卫吗？这个问题涉及偶然防卫——故意或者过失侵害他人法益的行为符合正当防卫的客观条件，换句话说，行为人虽然没有防卫意识，但却导致了正当防卫的结果。
关于偶然防卫是正当防卫还是犯罪，存在比较大的争议。有人认为偶然防卫成立犯罪既遂，但这种看法明显不妥当。偶然防卫人虽然主观上是出于犯罪意图才作出的行为，但结果是制止了不法侵害，而这正是刑法允许的结果。前面讲过，作为犯罪既遂标志的结果，只能是刑法禁止的结果。所以，偶然防卫不可能成立犯罪既遂。
也有人认为偶然防卫成立犯罪未遂，主要有以下三种理由。
第一，偶然防卫的结果是正当的，但因为行为不正当，所以成立犯罪未遂。但是，如果不反对甚至赞成偶然防卫的结果，那也不应该禁止偶然防卫的行为。所以，笔者认为这个理由不成立。
第二，乙正在行凶是偶然的，或者说乙当时存在不行凶的可能性，甲只是偶然没有造成不法结果，所以甲成立犯罪未遂。笔者也不赞成这种观点，因为乙当时就在行凶，我们凭什么说乙存在不行凶的可能性呢？而且这种观点采取的其实是主观的未遂犯论。
第三，如果偶然防卫保护的是第三者法益，不成立犯罪；如果保护的是自己的法益，成立犯罪未遂。但是在刑法上，保护自己利益和保护他人利益的防卫是完全等价的。既然保护他人利益的偶然防卫是正当防卫，那么保护自己利益的偶然防卫就没有理由不是正当防卫。所以，这种观点也是不可取的。
笔者认为，偶然防卫行为不成立犯罪。因为虽然行为人主观上具有犯罪故意，但客观行为没有侵犯刑法所保护的法益，相反，刑法还允许以造成损害的方式去保护另一个更优越的法益。从根本上讲，偶然防卫行为缺乏法益侵害性，所以不成立犯罪。
不过，关于偶然防卫，有两点需要注意。
第一，上述讨论只限于偶然防卫人的行为针对不法侵害人本人的情况。如果偶然防卫人针对的是无辜者，但偶然造成不法侵害人伤亡，那就是另外一个问题了。比如，逃犯甲乙都瞄准警察丙开枪，但逃犯甲却射中了逃犯乙。虽然甲射中乙的行为属于偶然防卫，但因为甲是瞄准警察丙开枪的，他的行为具有杀害警察丙的危险性，所以他依然成立故意杀人罪未遂。
第二，说偶然防卫不成立犯罪只是就偶然防卫行为本身来说的，偶然防卫之前的行为仍然可能成立犯罪预备。比如，甲为了杀害乙而事先准备了凶器，调查了乙的行踪。后来杀害乙时，乙正好在杀害丙，甲杀害乙的行为也就正好避免了丙的死亡。这时，甲杀害乙属于偶然防卫，不成立犯罪，但这只是说甲杀害乙的实行行为无罪。甲之前实施的准备凶器、调查行踪的行为，当然可能成立故意杀人罪的预备。
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