|
【2022041406】对麻精药品“药、毒双性”的审查判断
文/薛振 孟猛 熊理思
一、实践中的药、毒双性辨别难现象
毒品在英文中被称为“illegaldrug”，直译成中文是“非法药品”，可见毒品和药品具有同源性。近期较为轰动的郑州“毒贩妈妈”案，更是将麻醉药品和精神药品的“药、毒双性”辨别难问题推上了风口浪尖，也推动司法界对这一问题作进一步的讨论与思考。类似的情况还有“利他林”（用于治疗小儿多动症等疾病）、“蓝精灵”（用于治疗失眠等病症），它们在国外凭处方就能购买，但因其含有我国《麻醉药品和精神药品品种目录》中所列的成分，一旦买卖就可能被指控为毒品犯罪。“法不强人所难”，我们如何更合理合法地界定麻精药品的“药、毒双性”？
二、厘定药、毒边界的司法审查要点
1.是否确有必要通过司法解释界定药品与毒品。关于药品与毒品的概念界定，理论上和实践中争议都很大，而且《麻醉药品和精神药品品种目录》是一个开放性的目录，其收入的“毒品”种类随着科学的发展和人们认识的发展而变化。所以法律上对何为毒品均作原则性规定，这也给司法判断留下了合理的空间。例如，《中华人民共和国禁毒法》第二条和刑法第三百五十七条均规定：本法所称毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。在争议很大且法律已有定义的情况下，我们是否有必要再作进一步细化？如果界定毒品与药品概念的本意是为了便于进一步区分涉该物质行为的法律定性，那么在适用法律能够说清楚行为法律定性的情况下，没有必要开启毒品和药品概念的争议魔盒。
2.关注毒品的四个子属性。如果确有必要对二者概念作进一步细化，建议参考毒品的四个子属性：《〈中华人民共和国禁毒法〉释义及实用指南》（第2版）指出，毒品具有自然属性（“毒害性”和“依赖性”）和法律属性（形式上的“受管制性”和实质上的“非药用性”）。其实，毒品自然属性中的“依赖性”在法律上也是通过开放式的《麻醉药品和精神药品品种目录》来体现的。因此，毒品“四性”中的“三性”（毒害性、依赖性、受管制性）均体现在该《麻醉药品和精神药品品种目录》中，如果一种麻精药品被列入《麻醉药品和精神药品品种目录》，那么该麻精药品就具有毒害性、依赖性、受管制性。所以，作为法律适用的司法机关，我们判断一种麻精药品是否是毒品，更多的是要关注该麻精药品是否具有毒品的另一属性，即“非药用性”。是否具有药用性，一方面体现在它是否被列入进《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》，另一方面依赖于司法人员的判断。对于已列入《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》的，不可能再成为法律上和世俗意义上的药品，是当然的毒品。对于未列入《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》的，我们要判断其实际用途是满足瘾癖，还是满足医疗、教学等正当目的。如果实质上满足药用目的，那么该物质就具备“药用性”，就不符合毒品的“非药用性”属性，就不是毒品。综上，我们认为界定毒品与药品概念，是一个比较复杂的工作，需要对毒品“四性”逐层剥离分析，做递进式思考。
3.关注使用的是麻精药品的“药用性”还是“非药用性”。对于毒品的前三种子属性，有《麻醉药品和精神药品品种目录》和《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》作为依据，界定上比较客观。因此，难点在于判断较为主观的“非药用性”。如果行为人利用《麻醉药品和精神药品品种目录》中的物质作医疗（以下均含教学）目的以外的用途，我们认为此时利用的是该物质的“非药用性”，构成毒品犯罪。这一观点，在《武汉会议纪要》中也有体现。根据《武汉会议纪要》的规定，行为人出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖上述麻醉药品或者精神药品，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。该规定形式上是在为毒品犯罪与非法经营罪的辨别指明方向，实质上是明确了如果作为医疗目的使用，则不符合毒品的“非药用性”特征，不构成毒品犯罪。也就是说，贩运列管的麻醉药品和精神药品在具体案件中并非都是毒品犯罪。综上，判断是否以医疗为目的对判断是否构成毒品犯罪至关重要。
4.关注行政上是否违法。对麻精药品的管制，行政法和刑法上均有规定，根据“二次违法性”原则，构成行政违法的可能性更大；对行政犯而言，构成行政违法是构成刑事违法的前提，一个行为即使具有行政违法性，也不一定构成犯罪，只有该行政违法行为的社会危害性达到一定程度，符合刑法规定的入罪标准，才构成犯罪。因此，判断是否构成犯罪，还应当参考我国对麻精药品管理方面的行政法律法规，辨别其是否具有行政违法性。如何辨别行政违法性？第一，看是否有行政上的“合法授权”。我国对麻醉药品和精神药品的管制，采取“合法”授权使用与“非法”行为惩戒相结合而成的制度。禁毒法第二十一条第一款规定，“国家对麻醉药品和精神药品实行管制，对麻醉药品和精神药品的实验研究、生产、经营、使用、储存、运输实行许可和查验制度”，同时第三款规定，“禁止非法生产、买卖、运输、储存、提供、持有、使用麻醉药品、精神药品和易制毒化学品”。这两款规定具体描述了麻醉药品和精神药品管制当中“法与不法”的界限。我国并不完全禁止麻精药品生产、经营、使用等，但实行“许可和查验制度”，只有当涉及麻精药品的行为符合合法授权，通过正当查验，才是合法的行为，反之则是非法的。也就是说，麻醉药品和精神药品本身只是中立的物质，而考量涉及药品的行为是否合法，则要考察实施这些行为的人是否符合法定的条件。第二，看是否属于“行刑转化”的范畴。根据禁毒法第六十三条的规定，“在麻醉药品、精神药品的实验研究、生产、经营、使用、储存、运输、进口、出口以及麻醉药品药用原植物种植活动中，违反国家规定，致使麻醉药品、精神药品或者麻醉药品药用原植物流入非法渠道，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照有关法律、行政法规的规定给予处罚”。
三、反思：法律人不可忽视的“气球理论”
“毒贩妈妈”案既是一个法律问题，又是一个社会问题。一方面是强烈的需求侧：在“毒贩妈妈”被决定不起诉后，全国各地1042位家长联合签名在网上发布买药求救信《如何让我们的孩子活下去？》。这些家长的孩子，都需要服用“氯巴占”活下去。另一方面是几乎不可能的供给侧：麻精药品在我国受到双重管制。一端是行政监管，一旦列入《麻醉药品和精神药品品种目录》就受到严厉的行政管制，在国内没有流通渠道；另一端是刑事处罚，毒品犯罪是可以判死刑的重罪。强烈的需求就像一个气球，而身处气球两端的分别是行政监管和刑事处罚，如果两端同时对气球施压，气球随时都有爆炸的可能。“法不强人所难”，行政监管与刑事处罚之间至少有一端要进行合理松动，否则气球引爆是迟早的事。我们认为，行政管理上有更大的松动空间。根据药品管理法第六十五条第一款的规定：“医疗机构因临床急需进口少量药品的，经国务院药品监督管理部门或者国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进口。进口的药品应当在指定医疗机构内用于特定医疗目的。”可见，医疗机构和行政部门在这方面是可以有所作为的。行政管理上，可以通过有组织、有规划的进口来完善罕见病患者的药品供给渠道，动态调整麻醉药品和精神药品市场供应，减少非法代购的市场需求，这样也才能从根本上回应“是治病救命，还是毒品犯罪”这样的灵魂拷问。毕竟，这已不是一个简单的法律适用问题。
（作者薛振系上海市高级人民法院刑庭庭长；孟猛系上海市高级人民法院刑庭副庭长；熊理思系上海市高级人民法院刑庭审判员）
|