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【2022031706】未遂条款在既未遂并存案件中的援引规则
文/葛立刚
在既未遂并存的数额犯中，全案的量刑幅度应根据既未遂分别对应的量刑幅度择重确定，已成理论和实践共识，如诈骗罪相关司法解释明确，“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。”但当既遂数额对应的法定刑幅度重于或等于未遂数额对应的法定刑幅度时，在裁判文书中对未遂部分是否应作出法律评价以及是否援引未遂条款，实践中却有不同观点：
第一种观点，对未遂部分不单独作出法律评价，直接按照既遂处理。
第二种观点，明确未遂部分作为量刑情节考虑，但不援引未遂条款。
第三种观点，明确对未遂部分从轻或者减轻，同时援引未遂条款。该观点认为，虽然全案以既遂处罚，但对未遂部分仍应作出全面、客观评价，两者并不冲突。
笔者同意第三种观点，具体理由如下：
首先，未遂条款的功能不仅在于量刑，还在于为确定犯罪停止形态提供依据。刑法第二十三条规定，“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”其中，第一款是犯罪未遂的认定条款，第二款是未遂犯的处罚条款。既遂是犯罪的常态，故通常在裁判文书中对既遂犯不予专门表述，只有当相关犯罪处于未完成形态时才有特别表述之必要。而既未遂并存的犯罪，不同于单纯的既遂犯，也有别于单纯的未遂犯，无论是在犯罪停止形态的外在表现上，还是在处罚规则上，都有其自身的特点。在既未遂并存最终以既遂处罚的案件中，既遂犯罪部分仅是作为量刑幅度确定的依据，未遂犯罪部分仍需作为酌情从重处罚的情节在量刑中予以体现，也即，对该类案件以既遂处罚并不意味着该类犯罪就是既遂犯。
其次，未遂条款的量刑功能不仅在于调节最终量刑，还在于确定未遂部分对应的量刑幅度。实践中，反对援引未遂条款的主要理由在于，在既未遂并存最终以既遂处罚的案件中，决定对未遂部分从轻或减轻处罚并无实际意义，因为未遂部分是整体作为全案以既遂处罚前提下的酌情从重处罚情节的，法官在量刑过程中并不需要单独确定未遂部分的刑罚再确定全案的宣告刑。然而必须看到，调节宣告刑并非未遂条款在量刑方面的唯一功能。根据上述相关司法解释的规定，“依照处罚较重的规定处罚”，前提就是需要对既未遂各自对应的量刑幅度进行比较。我国刑法分则规定的法定刑都是以既遂为标准确定的，分则规定的法定刑就是既遂犯的量刑幅度。而对于未遂犯，刑法分则并没有直接规定量刑幅度，而是由总则规定“可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。
最后，以是否直接影响最终量刑为标准决定未遂条款的适用，无法实现逻辑自洽。当未遂数额对应的法定刑幅度相较既遂数额对应的法定刑幅度高一个档次时，上述第一、二种观点都认为应当首先根据未遂条款对未遂部分决定“从轻”或者“减轻”，否则无法确定全案应适用的量刑幅度。如果选择“从轻”，则全案按未遂数额对应的法定刑幅度确定量刑幅度；如果选择“减轻”，则全案按照既遂对应的法定刑幅度确定量刑幅度。而当选择“减轻”的，该“减轻”情节也只是用来确定未遂部分的量刑幅度进而与既遂部分进行比较，并不直接影响最终量刑，因为该情况下全案还是按既遂来处罚的，“减轻”并未在宣告刑中直接体现。也即，该种情况下，未遂条款也仅仅是以其确定量刑幅度的功能被援引。
综上，未遂条款具有认定犯罪停止形态、确定案件量刑幅度、影响宣告刑等多种功能，在既未遂并存的数额犯案件（包括最终以既遂处罚的案件）中，对未遂部分援引未遂条款进行独立的法律评价，是法官在处理案件时无须回避、实际上也是无法回避的量刑论证过程中的一个关键环节，仅仅因为最终以既遂处罚而排斥援引未遂条款的理由是不充分、不合理、不符合司法实际，也是违背法律逻辑的。
（作者单位：上海市静安区人民法院）
行贿所获不正当利益处置机制的完善建议
李 婕
2021年9月，中央纪委国家监委等多部门联合印发《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》，规范并推进行贿所获不正当利益处置工作。由于行贿所获不正当利益处置力度低，行贿人为追求低成本高收益而肆无忌惮，各地在推进行贿所得不正当利益处置机制的工作也面临诸多障碍。那么行贿所获不正当利益的处置存在哪些困难？如何建立健全行贿所获不正当利益处置机制？非常值得研究。
一、行贿所获不正当利益处置中存在的问题
信息沟通协调不畅，难以形成合力。行贿所获不正当利益的处置涉及资金、政治待遇、准入资格等多方面内容，需要不同机关部门协作配合。由于不同部门之间信息沟通不顺畅、未形成常态化、制度化的协作机制，行贿所获不正当利益的处置难以形成合力，信息壁垒、协作失灵、落实不力等现象难以杜绝。尤其行贿人是非国家工作人员且非党员的情况下，行贿人所在单位或主管部门怠于处置，可能放纵行贿人转移财产，损害纪检监察工作公信力。
“黑名单”适用领域有待拓展。目前各地陆续出台行贿人信息库建设使用管理规范，建立行贿人信息数据库。但“黑名单”制度仅供内部查询，并非相关部门在招投标、资格审查时的必要条件。如果相关部门在决策时未主动申请查询行贿人“黑名单”，则“黑名单”制度的适用范围过于狭窄，不利于发挥监督功能。
处置标准不统一。不同部门对行贿所获不正当利益的处置政策不统一，导致行贿所获不正当利益的处置标准缺乏共识，处置程序、处置结果难以统一。例如，行贿行为所获不正当利益应根据刑法第六十四条予以追缴，还是根据《监察法实施条例》第二百零七条“应当依法予以没收、追缴或者责令退赔”。对于行贿人资格待遇的处置，如何实现政治效果、纪法效果和社会效果的统一，也难以达成一致。
预防效果不显著。处罚的及时性和有效性是犯罪预防的最佳策略。及时性要求严肃查处行贿行为，有效性需加强经济剥夺力度，抑制行贿人贪财图利的行贿动机。受侦查策略、政策因素等影响，行贿罪惩处远低于受贿罪惩处比例，犯罪查处的及时性难以确保；行贿所获不正当利益的处置落实不到位、力度不统一，也大大影响了行贿犯罪预防的有效性，致使行贿人铤而走险、屡禁不止。因此，如何贯彻《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》中加大财产刑运用和执行力度，使行贿人在经济上得不偿失的要求，是当前亟待解决的问题。
二、行贿所获不正当利益处置机制不畅的原因分析
联合惩戒机制尚未建立。《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》对纪检监察机关、组织人事部门和行政执法机关等单位开展行贿人联合惩戒提出了明确要求。由于种种原因，各地虽已建立行贿人“黑名单”制度，但多数尚未建立联合惩戒工作机制。行贿人信息不能互通共享，线索移送、沟通协同机制不畅，组织人事、行政执法等部门缺乏及时掌握行贿人信息和相关材料的途径，导致对行贿人的惩戒措施难以完全落实，无法形成惩治行贿的合力。
“黑名单”制度配套机制不健全。“黑名单”制度旨在通过剥夺行贿人的资格限制其再犯，但“黑名单”制度配套机制不健全，导致该制度的功能难以发挥。例如，“黑名单”制度未与市场准入、贷款、信用评级、经营、限乘高铁及飞机等制度有效衔接，进入行贿人“黑名单”制度的人未被银行纳入征信记录，公职人员行贿记录未被记入人事档案，导致“黑名单”制度的功能十分有限。应建立行贿人信息库深化信息运用，对行贿行为高发的行业领域、重点环节实施重点分析，与市场监管、工商管理以及相关执法机关建立行贿人信息查询机制，为相关部门在招投标、政府采购、行业准入、信贷管理等资质、资格审查时提供决策参考，才能为党风廉政建设提供参考，充分发挥犯罪预防功能。
制度清单不明确。行贿所获不正当利益的处置涉及多个部门、多项法律法规，如何厘清不同部门的职责任务，亟须明确制度清单。虽然各省已经建立的“黑名单”数据库为行贿所获不正当利益处置提供了信息支持，但各机关部门在处置中的权责义务、程序流程等问题尚未达成共识。例如，制度清单如何助力精准监督执纪执法工作，案件审理室在行贿所获不正当利益的处置中发挥什么作用，如何提高协作配合的执行力等，都是制度清单需要探索之处。
宣传警示不到位。行贿所获不正当利益处置一直是行贿罪查处中被忽略的环节，难以在反腐败宣传中占据一席之地。社会公众往往只想到行贿“低风险、高回报”的特点，意识不到行贿后即便不被追究刑事责任也会被剥夺行贿所获的不正当利益的后果，导致一般预防难以实现。社会公众与法律专业者、金融精英等对行贿行为后果的认识差异，导致社会对行贿问题的危害认识不足、思想意识上不够重视，难以杜绝行贿文化蔓延，更不利于实现腐败问题标本兼治。
三、建立健全行贿所获不正当利益处置机制之建议
加强反腐败协调小组领导，强化统筹协调功能。行贿所获不正当利益处置应在反腐败协调小组的领导下开展工作，强化统筹协调功能。一是市县各地纪检监察部门在当地反腐败协调小组的领导下，执行行贿犯罪治理标准化规范，提升行贿所获不正当利益处置的效果。二是设立标准化建设专员推进行贿所获不正当利益处置工作，协调不同部门对接机制联动，形成线索移送、查处反馈、协调会商等工作制度，以高度的责任感推动行贿所获不正当利益处置从源头到末端处置各项任务落实。
强化顶层设计，明确处置机制的原则方针。行贿受贿一起查是当前纪检监察工作的重点，应强化行贿罪查处顶层设计，明确行贿所获不正当利益处置机制的原则方针。行贿所获不正当利益的处置应遵循以下原则：一是严肃查处，坚决打击。查办受贿案件时，不能以牺牲行贿所获不正当利益的处置为代价，随意许诺、放纵行贿惩治；二是分类处置，区别对待。根据法律法规，行贿所获不正当利益主要包括财产性利益、政治待遇、相关资格等三种类型，分别对应收缴没收、纠正、禁止等措施，每一种处置措施分别由不同的部门执行，不能搞“一刀切”；三是协调配合，相互监督。行贿所获不正当利益处置涉及多部门，各部门应秉持协调配合、相互监督的原则衔接配合，形成行贿查处的工作合力。
完善联合惩戒机制，健全配套体系。《查办党员和公职人员涉嫌违纪职务违法职务犯罪案件协作配合工作机制》明确提出，纪检监察机关和各相关机关可以进一步建立对行贿人的联合惩戒机制。建议以行贿人“黑名单”数据库为基础，建立联合惩戒信息平台，链接人大、政协、组织、统战、市场监管等执法机关形成行贿所获不正当利益的信息发现、转处转介、评价反馈机制。联合惩戒信息平台建立行贿人案件的电子档案，记录行贿所获不正当利益等基本信息，及时进行数据上报、交办督办、信息共享，确保不同部门对接工作及时高效畅通，防止不作为的情况发生。与此同时，明确不同部门的处理期限，以及对行贿人作出市场准入、资质资格限制等标准，确保联合惩戒执行有力、监督可行，使行贿治理真正服务于社会经济发展。
落实责任清单，加大考核奖惩力度。各地应细化权责清单，防止扯皮踢球、推诿塞责。一是建立联合惩戒信息平台，明确人大、政协、组织、市场监管、发改委等部门在处置中的职责义务；二是完善考核追责体系，明确党委、单位、个人分级责任制度，加强行贿所获不正当利益处置工作在党风廉政建设考核中的分值权重，对不作为导致国家社会重大损失的，严肃追责问责；三是加大行贿联合惩戒机制的激励措施，通过表彰、补贴、评选评优等措施提升联合惩戒实效，推进行贿罪治理法治化、规范化建设。
（作者单位：安徽大学法学院）
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