|
【2021101406】为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪法律适用问题简析
文/唐震
2020年12月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》）之二十三规定，在刑法第二百一十九条后增加一条，作为第二百一十九条之一：即”为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”。2021年2月，“两高”通过《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（七）》，明确前述条款对应的罪名系“为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪”（以下简称本罪），从而将传统的知识产权刑事犯罪七项罪名扩展至八项。作为知识产权刑事犯罪的一项新罪名，本罪在法律适用方面呈现出的特殊性值得关注。
一、本罪为行为犯并为重罪
传统的知识产权刑事犯罪包括假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪、侵犯商业秘密罪等七项罪名。根据刑法第二百一十三条至第二百一十九条所叙述的罪状，该七项罪名均为情节犯，即要求犯罪情节达到一定严重程度或违法所得达到法定金额才构成犯罪。如最为常见的销售假冒注册商标的商品罪，要求违法所得数额较大或者有其他严重情节的，才构成该罪。而本罪则无情节之规定，一经实施，即构成本罪。情节的严重程度，仅是加重处罚的依据，不属于本罪的犯罪构成要件。
本罪为重罪。根据现行刑法理论以有期徒刑三年为区分依据的轻重罪划分标准，本罪起点刑设置为五年以上，同时在有期徒刑刑罚类别中上不封顶（最高可至十五年），相对于其他七种知识产权刑事犯罪三年以下（情节严重）和三年以上十年以下（情节特别严重）的刑罚设置而言，刑罚惩治的严厉性显而易见，体现了“内外有别、外重于内”的刑法规范精神。
二、本罪为选择性罪名并相互竞合
刑法第二百一十九条之一根据行为人的行为方式，明确将窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的行为任一项或并列多项作为同一性质的犯罪行为，纳入本罪犯罪构成的具体内容。行为人实施了其中一种行为即构成本罪，行为人实施了两种或两种以上行为的，仍为一罪，不实施数罪并罚；同时，应当根据行为人实施的具体行为，来确定相应的罪名。如行为人仅实施了窃取行为，罪名即为“为境外窃取商业秘密罪”；如行为人除窃取之外，还实施了非法提供行为，罪名则为“为境外窃取、非法提供商业秘密罪”，依此类推。
本罪存在罪名竞合问题。商业秘密和国家秘密同属信息，在某些情况下，存在着交叉重合的情形，即涉案信息既属于商业秘密，也属于国家秘密。如某些传统中医药生产配方，既是生产企业的商业秘密，也列入国家秘密的保护范围。当行为人为境外机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供的信息内容，既是商业秘密又是国家秘密时，其行为同时触犯两个罪名，构成为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪和为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪（刑法第一百一十一条），根据想象竞合犯处罚原则，应择一重罪论处。另外，需要强调的是，刑法第一百一十一条明确了为境外的机构、组织人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报的情节较轻、入罪行为、情节特别严重三种形态，并分处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；五年以上十年以下有期徒刑；十年以上有期徒刑或者无期徒刑三种刑罚档次，因此，不能理所当然地认为涉及同一信息内容的犯罪行为必然构成为为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪，而非为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪，而是应当结合具体情节和量刑档次从一重罪处罚。
三、本罪可以适用域外管辖权
本罪的犯罪主体为一般主体，既可以是中国公民，也可以是外国人；既可以是个人，也可以是单位。根据刑法第七条和第八条之规定，中国公民在中国领域外犯本罪，或外国人在中国领域外犯本罪（按照犯罪地的法律不受处罚的除外），均可以适用本法。例如，中国公民或美国公民在中国领域外为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的，均构成本罪，我国司法机关可以依法行使域外管辖权。同时，根据相应权威解释，“境外机构”，是指我国（边）境以外的国家或者地区的机构，如政府、军队及其在我国境内的代表机构或者分支机构，如外国驻华使领馆；“境外组织”，是指我国（边）境以外的国家或者地区的政党、社会团体和其他企事业单位及其在我国境内的分支机构；加之境外人员的主体定位，在境外主体方面实现了从官方机构到非官方组织以及个人的全覆盖；且由于该些主体对象在本罪案件中的具体行为和作用，某些情形下会与行为人构成共同犯罪，从而受到我国司法的管辖。
为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪的设立是我国在经济全球化大背景下，应对日益复杂的国际经贸形势，加大对我国企业知识产权保护的必然举措。我国司法机关应当以此为契机，坚持司法对等原则，重点研判某些境外组织、个人无视我国企业正当权益，擅自向他国特定机构提供我国企业商业秘密以及指使、引诱、威胁相关机构、企业职员非法提供我国企业商业秘密等行为，依法精准打击，着力维护我国企业，特别是出海企业的合法权益，切实为我国企业的国际化经营提供良好的司法保障。
（作者单位：上海市高级人民法院）
诱惑侦查中侦查行为之规制与审判原则之确立
殷增华
刑事诉讼法明确禁止引诱犯罪，立法和司法实践中必须绝对严格禁止，做到执法必严、违法必究。侦查阶段严禁“诱使他人犯罪”，在起诉和审判中做到严格审查，通过引诱犯罪得来的证据不得作为定案的依据。如果违反法律和规定引诱犯罪，不仅属于违法行为，其所获取的证据是非法证据，相关人员可能构成滥用职权或徇私枉法罪，甚至成为毒品犯罪的教唆犯。而如果公、检、法三家没有严格按照上述要求进行执法，最终极有可能造成冤假错案。
即便本着适当遵从司法实践现状的立场进行分析，仍然是“灰色地带”，但侦查机关在侦查过程中必须予以严格控制，遵从相关规定和正当程序，保障取证主体、手段、程序的合法性。大致来说，在普通毒品犯罪案件的诱惑侦查（特情冒充买方，前往毒贩处购买毒品）中，区分合法与非法的界线在于犯罪分子是否事前有犯意诱惑和警方诱惑行为的合理性界限；对于零星毒品犯罪案件的诱惑侦查行为，则要更为关注警方的执法行为是否超过必要限度，从而走上钓鱼执法的歧路；就反向诱惑侦查（即在毒品犯罪案件的侦查中，特情冒充毒品出卖方，以引诱毒贩前来购买，在发生交易后将前来购买毒品的犯罪分子一举抓获的特殊侦查方式）而言，对上述问题都必须予以充分考量。
对于通过刑事特情手段取得的证据必须确保其真实性，并在侦查过程中将相关证据附卷，为法院依法审理案件提供全面、客观的案件事实基础。公安部《刑事特情工作规定》中规定：“不准将刑事特情提供的未经核实的材料，作为认定案情的证据或采取强制措施的依据。”“2000年全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要”中规定“对于特情提供的情况，必须经过查证属实，符合刑事诉讼法和司法解释规定的证据条件的，才能作为证据使用”，系对特情提供的情况采取了较为审慎的态度，或者说只认可其线索价值，不认可其证据价值。
应当严格贯彻落实刑事诉讼法第五十二条“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”及《中央政法委关于切实防止冤假错案的规定》（中政委〔2013〕27号）以及最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》（法发〔2013〕11号）关于“侦查机关移交案件时，应当移交证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的全部证据”，“对于定罪证据确实、充分，但影响量刑的证据存在疑点的案件，应当在量刑时作出有利于被告人的处理”等相关规定。当下各有关机关为严格推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革所出台的各项意见、规定、细则等也为改变过去的不良惯式提供了巨大的利好。
对于此类案件，也可以考虑从非法证据排除的角度对侦查人员所取证据予以排除。刑事诉讼法第五十六条，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。
（作者单位：云南省高级人民法院）
|