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【2021072908】认罪认罚案件证据开示程序补救机制的法官参与
文/刘 玲 胜 军
2019年“两高三部”颁布的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）第二十九条规定，检察机关可以针对案件具体情况，探索证据开示制度。囿于控辩协商机制依托的线性诉辩构造承继了浓厚的职权主义色彩，明确控方早期和广泛的强制披露义务，不仅有助于制衡检察权外延扩张所得的信息流向决策权和量刑实质处断权，也关乎规避被追诉人因证据获悉不足而被动接受有失公允的量刑建议，甚至是受制于审判惩罚（Trial
Penalty）效应而虚伪认罪的司法风险。
即便是推崇理性竞技式司法的实质当事人主义诉讼模式，检察机关借助其掌控案件信息的主导地位，出示足具压制力和伤害性的证据胁迫无辜者认罪已显现于辩诉交易制度。伴随认罪前检察官不当开示无罪证据或弹劾证据导致的错案逐渐浮出水面，再次引起联邦巡回法庭和州地区法院关注布雷迪标准的及时性和广泛性。在决定诉讼进程的认罪前阶段，因检察权动态调整和认罪答辩前证据开示规则付之阙如，地区法院诉诸国会授予之下的地方立法权，合理界定检察裁量权的行使边界成为多数州应对协商程序信息双向流通受阻的路径。由于《联邦刑事诉讼规则》第16条和布雷迪规定等相关条款共同构筑的规范指引未及于辩诉交易案件，加之鲁伊斯案拒绝承认检察官披露弹劾证据的义务，避而不谈布雷迪规则对无罪证据的宪法承诺。那么在缺乏统一成文法规则确保辩方掌握充分谈判信息的地区，法院有权颁布一定期限内普遍适用的长期指令，布雷迪标准合规令，抑或基于个案的辩护动议发布指令规范开示裁量权。在此意义上，借助法官参与供给辩方程序性救济措施以纠正违背开示义务的行为，从而强化辩方获取辩诉交易所需谈判筹码的可能性。
诉讼重心前移衍生的结构风险助长控方运用强硬式谈判策略（Hard bargaining）所营造的强制氛围，凸显“资源不对等”和“信息不对称”
的痼疾，有必要强化法官行使司法审查权重新平衡实质扩张而制约滞后的检察裁量权。就比较法经验而言，被追诉人充分了解指控信息和预期后果是有效认罪的先决条件。法官针对证据披露决定的司法审查，包含存续协商期间的事前救济和认罪答辩期间的事后救济。根据美国内华达州实行的地方性规则，法官参与事前救济的样态体现于控辩双方有权依据各自同意的开示时间表申请法院的强制执行，由此创设类似辩护动议驱动效果的强制开示。法官参与事后救济的样态表征于相应的制裁措施，在Sanchez
v.United
State案中，第九巡回上诉法庭提出若检察官拒绝开示无罪证据，则认定被追诉人处于非自愿和不知情条件下作出有罪答辩。正是由于认罪决定往往取决于客观评估定罪概率的预期结果，虽然第七和第十巡回上诉法庭坚持区分弹劾证据与无罪证据影响认罪自愿性的实质差异，但认为无罪信息对诉辩协议的有效性至关重要。与之相似，加州地区法官发布的迟延开示警告内含典型的制裁手段，即排除提讯14天内未予及时展示的证据。在布雷迪合规令颇为盛行的哥伦比亚地区，检察官违背布雷迪标准对无罪证据的承诺将面临指控被撤销的不利后果。
当地区司法系统实行的证据开示规则未作出任何应有变革之时，法官事前发布不同类别的指令和事后必要的司法审查所呈现的灵活性，无疑契合于认罪答辩前推动证据信息流动的紧迫需求。换言之，无论是诸如马克萨斯州等披露标准已实质拓宽布雷迪标准的地区，还是依托法官指令规制开示决定的地区，法官参与救济程序都有助于重新平衡诉辩结构，反向指引检察机关遵循开示基准。反观我国，针对程序性争议，可供辩方向权力机关寻求救济的事由种类较为局限，亦不存在法官根据辩护动议强制干预诉前程序运行的情况，引入法官指令参与模式的时机有待进一步成熟。尽管配置法官提前介入控辩协商过程，抑或移植司法令状主义强化监督审前追诉活动均在短期内无法付诸实际，赋予辩方向上级检察机关的申诉权，从而形成上下级监督模式，可视为兼容职权主义的事前救济手段。在此意义上，法官作为最终确认认罪认罚具结书的审查主体，参与程序救济机制的重心仍集中于庭审期间的事后审查方式，从而提高被追诉人感知证据的强度更具备现实的运行空间。
诉讼制度的演变定型，终无法摆脱本土资源的羁绊。自《指导意见》第二十九条授权检察机关构建嵌入协商程序的证据开示以来，配套认罪认罚从宽的制度发展仅止步于出示有罪证据敦促被追诉人尽早认罪的功利主义底色的实践探索，尚未形成融入职权主义话语体系的可操作性规则。在我国，驱使检察机关组织证据开示的动因，多显现于及时转化未主动认罪或认罪不彻底的案件，并呈现“效率取向偏重，权利取向弱化”的实然特征。此外，域外经验表明，检察官因隐匿或不当开示关键证据导致的错案约占比全部不轨行为的43%。殷鉴不远，目前亟待充分认识客观中立的司法权规避控辩地位过度失衡的积极意义，明确证据开示事后救济机制的法官参与权能，从而应对完全归由检察机关自由裁量开示必要性的潜在风险。进入审判阶段的认罪认罚案件，法官可以从以下方面提升事后救济措施倒逼证据开示规范化的实效：其一，明确审判阶段的参与方式。配置审判机关针对检察机关拒绝和不当履行开示职责的司法审查权，并对应证据信息对自愿有罪的实际作用设置层级式的惩戒措施。其二，细化异议主体和异议时限。适用速裁程序和简易程序审理的案件，被追诉人、值班律师和辩护人于庭审终结前提出程序异议；适用普通程序审理的案件，辩方于法庭调查结束前申请启动审查程序。其三，重点审查具结前未经展示的证据是否为影响认罪决定的关键信息。若审查发现无罪证据被隐匿，则认罪认罚因缺失自愿性和明智性而视为自动撤回，记载有罪供述的证据材料失去证明效力。若罪轻证据被刻意扣留，则采取法定幅度内适度降低刑罚的方式对被追诉人予以量刑补偿。
（作者单位：中国政法大学刑事司法学院）
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