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【2021051306】“暴力”的实质与“软暴力”的认定
文/西南政法大学教授石经海
“软暴力”，不是一个规范的法律概念，而是用以区分传统“暴力”和表现新型“暴力”特点的类型化司法用语。在2018年1月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（法发〔2018〕1号）和2019年4月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发的《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》中，都对“软暴力”的基本概念、表现形式、客观认定标准有不同程度的界定与列举。然而，在司法实践中，仍然产生或存在“软暴力”的法律性质定位不清、与“暴力”“胁迫”“威胁”关系界定不明、与黑恶势力的界限模糊、各地对其规范评价尺度不一等诸多问题与困境。其实，如此等等的问题，在很大程度上是对“软暴力”的认知与认定，忽视了其作为汉语语境概念（表述）的“暴力”属性与内涵，以及刑法关于以上两个《意见》所界定“软暴力”的事实规定。有鉴于此，对“软暴力”的实质认知与认定，应首先从对“暴力”实质的认知入手。
一、“暴力”的实质及其刑法意义
暴力，既是一个日常概念也是一个规范概念。在中文语境的通常意义上，是指“强制的力量”“武力”，意指通过武力等强制手段侵害他人人身、财产、精神的行为。在规范意义上，不仅我国许多法律都有包含对“暴力”相关内容的规定，如刑法中关于故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪、抢劫罪、强制猥亵、侮辱罪、虐待罪等都包含了“暴力”的行为手段，而且还有法律对何为“暴力”作出了明确规定，如2016年反家庭暴力法第二条规定：“本法所称家庭暴力，是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。”
在刑法上，“暴力”及犯罪并非仅指有明确“暴力”表述的手段与犯罪，还包括客观具有“暴力”属性的手段与犯罪。如刑法第二十条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”，可以针对实施特殊防卫的“暴力犯罪”，并非仅是立法中明确了“暴力”手段的抢劫罪和强奸罪，而且还包括其他严重危及人身安全的暴力犯罪，如故意杀人罪罪、故意伤害罪、绑架罪等。又如刑法第五十条规定：“对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。”以及刑法第八十一条规定：“对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释”，其中的“暴力性犯罪”，同样包括立法中未明确“暴力”表述的故意杀人、绑架、放火、爆炸、投放危险物质犯罪甚至涉黑、涉恐等有组织犯罪。
洞察以上刑法意义上的“暴力”界定，我们可以发现，作为违法犯罪手段的“暴力”，在实质上具有三个基本点：一是在客观上一定对人身安全或人身自由采取了强制性手段。无强制性手段，就无“暴力”可言。二是在主观上是为了达到某种不正当或不合法目的。也就是这里的强制性手段，要认定为“暴力”，需要与相应的行为目标相联系，是“为达到某种目的，而采取的具有攻击性的强烈行动”，所谓暴力犯罪，是指“行为人故意以强暴手段，侵害他人的人身和公私财产，应受到刑罚惩罚的行为”，是“为获取某种利益或满足某种欲求而对他人人身采取的暴力侵害行为”。据此，具有合法或正当目的的“刑事抓捕”“扭送”“控制”“羁押”“防卫”“审讯”等，不能成为违法犯罪手段的“暴力”。三是在效果或后果上要对行为对象（被害人）产生或可能产生不能、不敢或不知反抗的状态。既然“暴力”是作为实现某种非法目的的违法犯罪手段的，那么就一定要产生或试图产生不能、不敢或不知反抗的“三不”效果或状态，否则，这个“暴力”就不可能成为实施相应犯罪的违法犯罪方法或手段。
二、“软暴力”的实质认知与认定
以上关于“暴力”的实质考查表明，一方面，“软暴力”只不过是作为黑恶犯罪违法犯罪手段的一种“暴力”表现形式，另一方面，它在实质上只不过是为实现某个黑恶犯罪目的而产生或可能产生不能、不敢或不知反抗状态的“胁迫”等暴力性强制手段而已。
其一，“软暴力”在实质上就是为实现某个黑恶犯罪目的实施而产生或意图产生不能、不敢或不知反抗状态的“胁迫”等暴力性强制手段。具体表现在：一是“软暴力”在客观上一定对人身安全或人身自由采取了强制性手段。无强制性手段，不仅无“暴力”可言，而且也同样无“软暴力”可言。前述《意见》中罗列的“侵犯人身权利、民主权利、财产权利”“扰乱正常生活、工作、生产、经营秩序”“扰乱社会秩序”“其他符合本意见第一条规定的”等四个方面“软暴力”表现形式，其实都是“软暴力”的“客观方面”表现形式。二是“软暴力”在主观上也是为了达到某种不正当或不合法目的。以上客观方面形式的强制性手段，要认定为“软暴力”，也需与相应的行为目标相联系，需是基于某种不正当或不合法目的，而可能采取具有攻击性或其他强制性的行动。那些具有合法或正当目的而使行为对象产生身体或心理强制效果的行动，不是作为违法犯罪手段的“软暴力”。三是“软暴力”在效果或后果上能够对行为对象（被害人）产生或可能产生不能、不敢或不知反抗的状态。既然“软暴力”是为实现某种非法或不正当目的的违法犯罪方法或手段的，那就一定要产生或试图产生不能、不敢或不知反抗的效果或状态，否则，这个“软暴力”就不可能成为实施相应犯罪的违法犯罪方法或手段。也正因为此，公安部在解读何谓“软暴力”时强调：“软暴力”应当足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制，或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营，才能构成违法犯罪的手段；在具体的执法实践中，政法各部门会坚持依法办案、坚持法定标准，既不扩大、不拔高，也不降格，加强法律监督，强化程序意识和证据意识，确保罚当其罪。“软暴力”的以上三个表现或特征，意味着所谓的“软暴力”，无非就是传统暴力（硬暴力）外且与传统“硬暴力”相对应并具有一定程度上“暴力”特质的强制性行为手段，包括那些一定要产生或可能产生不能、不敢或不知反抗的效果或状态的“胁迫”或“威胁”。
其二，刑法立法事实上已将那些具有一定程度上的不能、不敢或不知反抗效果或状态的“胁迫”或“威胁”视为“暴力”的一种表现形式。在我国刑法立法上，刑法第二十条第三款关于特殊防卫的“暴力犯罪”规定中的所谓“暴力”，是指“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”中的“暴力”；刑法第五十条关于死缓限制减刑的“暴力犯罪”规定中的所谓“暴力”，是指“对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪”中的“暴力”；刑法第八十一条关于限制假释的“暴力犯罪”规定中的所谓“暴力”，是指“对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪”中的“暴力”。再从刑法关于强奸罪、抢劫罪等立法关于“暴力、胁迫或者其他手段”“暴力、胁迫或者其他方法”的规定来看，这里的“暴力”显然包括了那些一定要产生或试图产生不能、不敢或不知反抗的效果或状态的“胁迫”或“威胁”。换言之，在我国刑法立法上，实际上是将具有一定程度上的不能、不敢或不知反抗效果或状态的“胁迫”或“威胁”视为与“硬暴力”并列的一种“暴力”表现形式，即所谓的“软暴力”。
其三，“软暴力”并非只是作为黑恶犯罪的违法犯罪手段。“软暴力”作为主要作用于心理上和对他人内心造成伤害的“暴力”，并非只存在于黑恶违法犯罪中。在现代社会中，家庭、网络、职场和校园等场合也是“软暴力”的高发地。如，家庭中，家长拿自己孩子的缺点与其他孩子的优点进行对比，从而对孩子产生伤害性话语，使孩子产生负面情绪和行为，从而产生所谓的“家庭暴力”；网络上，键盘侠常会用所谓的正义伤害普通人；职场上，软暴力通常来自同事的冷嘲热讽，从而产生所谓的“网络暴力”；校园里，通过给同学起外号、孤立同学、传播闲言碎语和造谣摧残未成年人的身心健康，从而产生所谓的“校园暴力”。在理论上与实践中，可以根据不同标准，将包括“软暴力”在内的“暴力”分为不同种类。如，按暴力发生地点，分为校园暴力和家庭暴力；按暴力的表现形式，分为身体暴力、情感暴力和性暴力；按受害者类型，分为儿童暴力和性别暴力。如此关于“暴力”的等等分类意味着，作为黑恶犯罪的违法犯罪手段的“软暴力”，只是“暴力”与“硬暴力”相对应、相并列和强制性程度稍低或强制性方式不同的一种表现形式。
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