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【2019080806】认罪认罚案件的上诉和抗诉问题
文/骆锦勇
2018年10月26日，十三届全国人大常委会第六次会议通过《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法的决定〉》（以下简称《决定》），在刑事诉讼法中正式确立的认罪认罚从宽程序，是与速裁程序、简易程序和普通程序并行的刑事诉讼程序制度。虽然该程序之前已在一些地方经过了试点，但在全国推开施行时间还不长，仍有许多理论和实践问题需进一步厘清。
关于认罪认罚案件的上诉权问题
根据《决定》修改的刑事诉讼法第十五条规定，犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。应当说，《决定》对认罪认罚从宽制度的适用条件和一审程序问题的规定已较为明确，实践中存在的争议主要是对适用认罪认罚从宽程序的案件，被告人能否提出上诉的问题。持否定观点的人认为，根据刑事诉讼法第一百九十条第二款的规定，既然人民法院在一审时已审查了被告人认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性，而被告人又明确表示自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，并在判决时得到了依法从宽处理，被告人就没有理由也不能再行使对适用认罪认罚从宽程序作出的一审判决提出上诉，否则就是对刑事诉讼程序制度的规避，也违反了诉讼诚信原则。对此观点笔者不敢苟同，理由是：
首先，提出上诉是被告人享有的法定诉讼权利。我国实行的是两审终审制，刑事诉讼法一直赋予被告人完全的不受限制的上诉权，也即对一审判决不服提出上诉是被告人享有的一项绝对的诉讼权利。而且，《决定》在确立认罪认罚从宽制度的同时，并没有对适用该程序判决的一审案件被告人不再享有提出上诉权利问题予以特别规定。因此，尽管当前上诉权被不当利用甚至滥用的情况时有发生，但这决不能成为限制认罪认罚案件被告人行使上诉权的理由，哪怕司法机关需投入更多时间和司法资源，花费更大司法成本，也不能阻却被告人享有该项法定诉讼权利。
其次，赋予被告人上诉权具有实践价值。从表面上看，适用认罪认罚从宽程序审理的案件，可能发生原审判决认定事实和适用法律错误等情形的概率并不很大，但不能完全排除在一审阶段的认罪认罚不是基于被告人的违心，或者一审判决确存在认定事实、适用法律错误，或者量刑不当，或者违反法律规定的诉讼程序等情形。因此，容许被告人通过行使提出上诉这一救济权利，可以通过二审程序及时纠正原审判决存在的被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任、被告人违背意愿认罪认罚、被告人否认指控的犯罪事实或者其他不宜适用认罪认罚从宽程序审理的情形等错误，确保实现公正与效率的刑事诉讼价值目标。
再次，诉讼诚信原则应当服从于公正裁判目标。认罪认罚从宽制度是对自愿如实认罪、真诚悔罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人依法从宽处理的法律制度，是实体规范和程序保障一体构建的综合性法律制度。虽然从制度设计本身看，在一审审理时需审查被告人认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性，以体现诉讼效益和诉讼诚信原则，但决不能以遵守诉讼诚信为由而使一些适用认罪认罚从宽程序作出的错误判决将错就错，让被告人通过牺牲上诉权为裁判不公买单，导致刑事裁判偏离实体与程序公正并重的目标。
关于认罪认罚案件的抗诉权问题
笔者认为，对于适用认罪认罚从宽程序判决的案件，人民检察院能否提出抗诉的问题应当视情而论。比如，对于被告人自愿认罪，同意量刑建议和适用认罪认罚从宽程序，签署认罪认罚具结书，且原审判决在事实认定、法律适用、定罪量刑等均采纳了人民检察院意见的案件，无论被告人以何种理由提出上诉，人民检察院都不能以一审判决确有错误为由提出抗诉。这是因为，一审判决是基于人民检察院与被告人之间达成的合意作出，即该合意已得到了一审判决的司法确认。在此情形下，如果再容许人民检察院提出抗诉，就容易使公众对司法公权力的“出尔反尔”产生怀疑。也就是说，诉讼诚信原则不能用于制约私权利，但应该用于管束公权力，否则司法的公信力和权威性也就无从谈起。
笔者同时认为，如果属于刑事诉讼法第二百零一条第一款规定的“被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任”，或者“被告人违背意愿认罪认罚”，或者“被告人否认指控的犯罪事实”等情形的，此类案件在一审审理时就应排除认罪认罚从宽程序的适用。但如果遇有刑事诉讼法第二百零一条规定的其他情形，即一审判决未采纳人民检察院的量刑建议，以致对被告人量刑存在畸轻畸重，或者起诉指控罪名与一审审理认定罪名不一致，或者存在其他可能影响公正审判的情形的，人民检察院则可以一审判决确有错误为由提出抗诉。
当然，授予人民检察院对认罪认罚案件相对抗诉权，只取决于人民检察院的指控罪名和量刑建议是否为一审判决所支持和采纳，目的是保证我国刑法的正确实施，保证及时有效惩治犯罪，而不因为一审判决作出后被告人在认罪和认罚上是否构成反悔。也即，在认罪认罚从宽程序的制度设计上看，人民检察院的抗诉权不应用于抗衡被告人的上诉权，抗诉与上诉之间不是也不应当是“矛”与“盾”的关系。
关于认罪认罚案件的二审裁判问题
在司法实践中，对于认罪认罚上诉、抗诉案件，经过二审审理后应当如何作出裁判的问题分歧较大，既有主张二审支持被告人行使绝对的上诉权利的，也有要求二审支持人民检察院依法行使抗诉权力的，还有建议无条件发回原审人民法院重新审判的。笔者认为，第二审人民法院对认罪认罚上诉、抗诉案件经审理后，可按以下情形分别作出处理：
其一，对于被告人提出上诉的案件，如果二审法院在告知诉讼权利和认罪认罚的法律规定，审查认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性后，被告人改变上诉理由并表示自愿认罪认罚，或者申请撤回上诉，且原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应裁定驳回上诉，维持原判，或者裁定准予被告人撤回上诉；如果被告人不改变上诉理由，不愿意认罪认罚，且原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应依法改判。但在对被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的认罪认罚案件作出改判时，不得加重被告人的刑罚。
其二，对于被告人提出上诉、人民检察院提出抗诉的案件，经二审审理后对被告人提出的上诉应按前一情形处理，但对人民检察院提出的抗诉，如果该抗诉基于原判未采纳人民检察院量刑建议，以致对被告人量刑畸轻畸重，或者起诉指控罪名与一审审理认定罪名不一致，或者存在其他可能影响公正审判的情形的，应当按照刑事诉讼法第二百三十六条的规定情形分别处理；如果原判已采纳了人民检察院指控的事实、罪名和量刑建议，抗诉仅仅是针对被告人上诉提出，则应裁定驳回抗诉，维持原判。
其三，对于被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的案件，经二审审理后如果认为原判决事实不清或者证据不足，或者违反诉讼程序，或者适用认罪认罚从宽程序错误的，应裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。但是，对原判决认定事实和适用法律正确，唯量刑不当的认罪认罚上诉案件，二审法院不得以原判决事实不清楚或者证据不足为由发回原审法院重新审判；对发回重新审判的案件，如果有新的犯罪事实，或者自首、坦白等情节指控不成立的，经人民检察院补充起诉或者变更起诉后，可以加重被告人的刑罚，但不得对被告人再次适用认罪认罚从宽程序进行审理。
（作者单位：浙江省绍兴市中级人民法院）
纵观各外国刑法规定及其理论，都没有使用“聚众犯罪”这一法律术语，即使有些国家刑法中存在着具体的聚众犯罪的罪刑条款，但是也没有将聚众犯罪作为特定的法律概念在刑法总则中予以规定。而我国1979年刑法第八十六条以及现行刑法第九十七条皆使用了“聚众犯罪”这一法律术语，同时我国刑法分则中规定了多个具体的聚众犯罪罪名。可见，聚众犯罪是我国刑法首创的法律概念，但是我国刑法并没有对聚众犯罪的确切含义进行界定。刑法理论通说认为，聚众犯罪是指聚集特定或者不特定的多人实施特定的犯罪行为，其行为构造模式，一般表述为：“聚众+特定（具体）危害行为”。但笔者认为聚众系行为论的观点有待商榷。
首先，聚众犯罪不是复行为犯。复行为犯中的两个行为不仅要求系手段行为与目的行为的关系，而且要求手段行为与目的行为之间必须具有手段行为在前、目的行为在后的时间先后关系，否则不能成立复行为犯。典型的复行为犯罪有抢劫罪、强奸罪、绑架罪和敲诈勒索罪。但是聚众犯罪有两种情形，一种是先聚集众人，然后众人一起实施特定危害行为；另一种是在实施特定危害行为的过程中，不断有人加入，因他人的加入而发展成为聚众犯罪。很明显，复行为犯的理论仅能解决聚众犯罪的第一种情形，第二种情形则难以说明。再从聚众犯罪的犯罪主体来看，聚众犯罪不仅要处罚纠集者，而且要处罚被纠集者，但是积极参加者并没有实施纠集他人的行为，一旦说聚众犯罪系复行为犯，则难以处罚积极参加者。
其次，聚众并不具有侵害法益的具体危险。实行行为的实质内容必须包含法益侵害的危险，且这种危险是实质的、具体的危险，否则所实施的行为绝不能理解为实行行为。在聚众犯罪中，如果仅仅是聚众，尚未着手实施特定的危害行为，则难以说法益受到了具体的侵害或者威胁。
再次，聚众不应理解为聚众犯罪的预备行为。所谓犯罪预备行为，是指为了犯罪，准备工具、制造条件的行为。犯罪预备行为是相对于犯罪实行行为而言的，其在时间的纵向维度上，绝对地先于犯罪实行行为。但是在聚众犯罪的第二种情形下，即实施特定危害行为过程中不断有人加入，最终形成聚众的场合，聚众则发生在特定危害行为之后，将聚众理解为犯罪预备行为显然会与司法实际不符。
最后，聚众应理解为一种客观状态。之所以通说对聚众作行为论的理解，是因为通说主要根据汉语的文词构成原理，将“聚”理解为动词，“众”理解为“聚”的宾语，纠集者理解为聚众的主语，聚众则是指首要分子纠集众人，在同一时间、同一地点相聚集。很明显，按照此逻辑，聚众中的“众”，不应包括纠集者本人，那么至少四人才能成立聚众犯罪，但是目前理论界和实务界达成共识的是聚众中的“众”包括纠集者本人。由此可见，将聚众作行为论的理解会导致逻辑矛盾。况且第二种情形下的聚众犯罪，即实施特定危害行为过程中不断有人加入，最终形成聚众的场合，难以说存在纠集者。笔者认为，聚众是用以说明特定危害行为对公共秩序侵害程度的一种客观状态，即多个行为主体的现实状况。这种现实状况是伴随特定危害行为的一种状态，是犯罪构成客观方面的客观要素，或者说聚众是聚众犯罪的客观处罚条件。不管是首要分子有目的的纠集而形成的聚众情形，还是实施特定危害行为过程中不断地有人加入而形成的聚众情形，都可以将聚众理解为首要分子和积极参加者可利用的一种客观状态。
（作者单位：西南政法大学法学院）
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