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【2019042507】组织卖淫罪仍应划分主从犯
文/徐贤飞
实践中，对卖淫场所中从事管理卖淫人员、安排妇女卖淫等职责的管理人员如何定罪量刑？一种观点认为，该类人员实施了组织卖淫罪的实行行为即组织行为，构成组织卖淫罪。综合考虑其在共同犯罪中的地位和作用，可认定为从犯。另有观点认为，该类人员并非组织者，而是帮助他人组织卖淫，在共同犯罪中作用较小，应认定为协助组织卖淫罪。争议的实质是组织卖淫罪可否划分主从犯，以及组织卖淫罪的从犯与协助组织卖淫罪的区分问题。
协助组织卖淫罪之实行行为本质上是组织卖淫罪的帮助行为。协助组织卖淫罪，是指为组织卖淫的人招募、运送人员或者以其他方法协助组织他人卖淫的行为。协助组织卖淫罪实际上就是组织他人卖淫的共同犯罪中起帮助作用的行为。从本质上讲，协助组织卖淫罪是组织卖淫罪的帮助行为，应认定为组织卖淫罪的共犯，即帮助犯，但刑法为了避免处罚畸轻，而规定为独立罪名。组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的关系就是正犯或实行犯与帮助犯之间的关系。如何区别组织卖淫罪与协助组织卖淫罪涉及如何区分实行犯与帮助犯问题。在大陆法系刑法中采用二元犯罪参与体系的国家中，将共同犯罪参与人区分为正犯和共犯。为了区分正犯和共犯，理论上存在形式客观说和实质客观说。形式客观说以构成要件为标准，认为实施基本构成要件的行为的是正犯，实施实行行为（符合构成要件的行为）以外的是共犯。实质客观说以行为对法益侵害结果的作用或重要程度为标准，认为正犯是具体犯罪事实的核心角色或关键人物，支配犯罪实施过程的人，而共犯是配角，虽然对犯罪事实存在影响，但不是决定性地支配犯罪过程的人。从维护构成要件法定性、类型性、安定性的角度讲，笔者认为采用实行行为说是妥当的，即凡是实施刑法分则规定的具体犯罪的构成要件行为的人是实行犯或者正犯，反之，如果实施的是具体犯罪的构成要件行为以外行为的人，则是共犯，如帮助犯、教唆犯。易言之，与正犯或实行犯直接参与构成要件的行为，直接引起法益侵害后果不同，共犯不直接参与构成要件的实行，只是为正犯或实行犯提供一定的物质和精神援助或者便利，通过正犯或实行犯的不法行为间接引起法益侵害后果。
组织卖淫罪中，实行行为是组织行为，即“控制他人卖淫”的行为。只有实施了具体的“控制他人卖淫”行为的人，才被称为组织卖淫罪的实行犯或正犯；只是为“控制他人卖淫”提供物理性或心理性的帮助、协力行为的，只能被评价为协助组织卖淫。就协助组织卖淫罪中的“招募”、“运送”行为而言，并不能控制卖淫人员从事卖淫活动，只是为组织者控制他人卖淫提供帮助、协力作用，是组织卖淫罪的帮助行为。
组织卖淫罪可以划分主从犯。有观点认为，刑法第三百五十八条第三款已将组织卖淫罪中起帮助作用的行为人独立地规定为协助组织卖淫罪，协助组织卖淫行为人实际上就是组织卖淫罪中的从犯，故组织卖淫罪中不存在从犯。该观点错误地将帮助犯等同于从犯。虽然我国刑法规定中并无帮助犯的概念，但理论实务中均认为帮助犯是与组织犯、教唆犯、实行犯相对应的概念，即是没有直接实施具体犯罪的构成要件行为，但对他人实施构成要件实行行为提供帮助或便利等辅助作用的人。我国刑法第二十七条规定了从犯概念，即“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯”。我国刑法中的从犯包括两种情况：一是在共同犯罪中起次要作用的人员；二是在共同犯罪中起辅助作用的人员。显然，与帮助犯相对应的只能是第二种情况。帮助犯与从犯并不是一一对应的关系，从犯的外延大于帮助犯。组织卖淫犯罪中，虽实施了部分组织行为，但在整个共同犯罪中系受人指示、安排，所处地位较低，发挥作用较小的行为人，可认定为从犯。
组织卖淫行为人可以被认定为是从犯。我国刑法中没有明确“正犯”概念。理论认为，我国刑法在共同犯罪的规定中，实际上存在正犯。与大陆法系刑法采用单一标准（形式客观说或者实质客观说）将共同犯罪人划分为正犯和共犯不同，我国刑法对共同犯罪参与人采用了双层次划分。首先，根据参与人参与类型或分工不同，划分为正犯、组织犯、教唆犯、帮助犯；其次，根据参与人参与程度或作用不同，划分为主犯、从犯。前者主要解决犯罪构成要件以及其间的关系问题，后者主要解决量刑问题。可见，在我国刑法中，正犯与主犯是从不同角度提出的概念，不具有逻辑上对应关系。正犯并非一定就是在共同犯罪中起主要作用的主犯，也可能只起到次要作用而认定为从犯。故实践中存在“次要的正犯”现象，即虽然实施了刑法分则规定的具体犯罪的实行行为，属于正犯或实行犯，但在共同犯罪中仅起到次要作用的行为人。对“次要的正犯”，根据刑法第二十七条规定认定为从犯，在量刑时应当从轻、减轻或者免除处罚。就实施组织卖淫的管理人员而言，虽然他们在卖淫场所中担任一定职务，分担了部分组织卖淫行为，但可以综合考虑其在犯罪过程中所起的作用、地位、危害后果等因素，认定为“次要的正犯”，即从犯，量刑时应当从轻、减轻或免除处罚。
（作者单位：重庆市綦江区人民法院）
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