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【2018082206】涉罪居间交易毒品行为的分类体系与定性思路
文/李崇涛
毒品交易的法律关系一般是在买卖双方之间探讨，涉罪居间交易毒品行为则有第三方参与并发挥特定作用，行为性质更为复杂。关于后者如何定性处理，我国刑法缺乏明确规定，“两高”及公安部在1988年《关于向他人出卖父辈、祖辈遗留下来的鸦片以及其他毒品如何适用法律的批复》（已废止）、1994年《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》（已废止）、2000年《南宁会议纪要》（已废止）和2008年《大连会议纪要》、2012年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》、2015年《武汉会议纪要》中，逐步提出了较为细化的处理意见。
从实践情况来看，现行规范性文件为办案工作提供了一定指引，但也存在理解、适用争议。比如，前述规范性文件先后提到了“居间介绍买卖毒品”“居中倒卖毒品”“代购毒品”“代卖毒品”等居间交易毒品行为，并对“居中倒卖者”和“居间交易者”的性质、特征作出了一定概括，但在实践中，除了“代卖毒品”的行为特征较为明确外，“居间介绍买卖毒品”“居中倒卖毒品”“代购毒品”等行为有何特点、如何区分，则存在较多认识分歧。又如，代购毒品者有的作用大（代购者主导型）、有的作用小（托购者主导型），是否应当区别处理？再如，对于居间交易者“蹭吸”毒品的，是否认定构成“牟利”进而认定为贩卖毒品？
实务部门和学界围绕上述问题开展了一定探讨，提出了一些观点，但还存在一定欠缺：一是多限于简单的概念化、形式化对比，但未切中要害。如，在区分“居间介绍”“居中倒卖”毒品行为时普遍提到，前者获得的利益是“酬劳”而后者获得的利益是“差价”，前者不是独立交易方而后者都是独立交易方，但实践中恰恰是“得酬劳”“吃差价”难以辨别，居间者是否属于独立一方难以辨明。二是所作探讨往往普遍性有余，但针对性不足。如，在区分“居间介绍买卖”“代购”毒品行为时普遍提出，前者“通常”“往往”“一般”都是买卖双方原本认识，以及交易过程中买卖双方直接持有毒品，但实践中容易混淆并产生定案争议的恰恰是有关行为存在交叉属性的特殊情况。三是对各类居间交易毒品行为缺乏整体研判。如，对代购行为区分了“托购者主导型”和“代购者主导型”，但是后者的情况又与“居间介绍购买毒品”的行为存在类似之处，二者有无区别、如何区分，却未进一步探讨。
为更好适用现行规范性文件的有关意见，有必要系统构建多种居间交易毒品行为的分类体系，以便实践办案能够明确区分不同居间交易毒品行为并予定性。事实上，除自行种植提炼毒品或自行制造毒品再予出售的情况外，实践中贩卖毒品的行为均系“买进后卖出”，整体来看都存在交易三方的身影。为此可以对相关毒品交易行为作以下分类，并视有关行为的实质，分别定性处理：
第一，“独立贩卖”毒品，应系以贩卖为目的而非法收买毒品，以及“手中有货，得到求购信息后非法销售毒品”的行为，独立构成贩卖毒品罪（所谓“独立”，是指行为人不和其上家成立共犯，下同）。按照传统观点，“贩卖毒品”是指有价转让毒品，行为人有无赚钱牟利，以及所持毒品原本用于待售还是吸食均在所不问。
第二，“居中倒卖”毒品，应系“手中无货，得到求购信息后购入毒品并予出售牟利”的行为，独立构成贩卖毒品罪。其中，“购入”毒品既包括行为人独立持有、控制毒品的“直接购入”，也包括行为人遥控指挥交易取货而未经手毒品实物的“间接购入”。需要说明的是，不牟利者，即在得到求购信息后才去取得毒品并予原价转让的，视情况不同，应分别在下述“代卖”“代购”或“居间介绍买卖”毒品的范畴内进一步定性。
第三，“代卖”毒品，应系“经人授意，帮助他人有偿转让毒品”的行为。代卖人必须一度独立持有、控制涉案毒品，包括“日常持货而代卖”和“临时拿货代卖”两种行为方式。其法律性质有二：一是没有牟利的，与出售毒品者共同构成贩卖毒品罪；二是从中牟利的，属于借“代卖”之名行“独立贩卖”（日常持货者）、“居中倒卖”（临时拿货者）之实，独立构成贩卖毒品罪。
第四，“代购”毒品，应系“手中无货，得到求购信息后帮忙购入毒品并转交求购者”的行为。代购者必须一度独立持有、控制所购毒品，其法律性质有四：一是行为人以牟利为目的实施“代购”行为的，属于借“代购”之名行“居中倒卖”之实，独立构成贩卖毒品罪。二是行为人明知他人实施贩卖毒品等其他毒品犯罪而为之“代购”的，属于借“代购”之名行帮助犯之实，与购买者构成共同毒品犯罪。第三、第四种情况，是行为人不以牟利为目的，且至少其主观上认为所购毒品是用于他人吸食的，属于纯正的“代购”。其中，“托购者主导型”的代购者不构成犯罪。关于“代购者主导型”的代购行为，笔者认为，一方面，鉴于此时的代购者对毒品流通起到了重要作用，而且毒品买家心目中就是把代购者看作毒品卖家，所以对代购者的处理应与“托购者主导型”有所区别；但是另一方面，鉴于“居间介绍购买毒品”同样可能是居中交易者提供货源从而对毒品流通起到重要作用，而按照《武汉纪要》的意见，居间介绍购买者可以不认定为贩卖毒品罪，这就导致如果将“代购者主导型”作为独立贩卖毒品予以处罚，总体不够平衡。因此，可考虑将“代购者主导型”的代购者作为贩毒者的共犯，并视前者在个案中的地位、作用予以量刑处罚。
第五，“居间介绍买卖”毒品，应系“传递信息、帮助联络、促成买卖双方交易毒品”的行为。居间介绍人必须不曾独立持有、控制毒品，否则视情况应直接归为“代卖”“代购”或“居中倒卖”（前述“直接购入型”）毒品。其法律性质有四：从中牟利的，是借“居间介绍买卖”之名行“居中倒卖”（前述“间接购入型”）之实，独立构成贩卖毒品罪；没有牟利的，则可能与购买者共同构成贩卖毒品罪，或与出售者共同构成贩卖毒品罪，以及不构成贩卖毒品罪（《武汉纪要》对此有具体意见，本文不再赘述）。
第六，“牟利”，应系“通过交易毒品而直接牟取金钱和其他能够以金钱衡量的物质利益”。所谓“直接”，是指牟取的利益源自毒品交易本身。如果行为人是为了让吸毒者在自己开的麻将馆、游戏厅持续娱而帮消费者“代购”“居间介绍买卖毒品”，则属于间接获取利益，不构成毒品犯罪语境中的“牟利”。所谓“金钱和其他能够以金钱衡量的物质利益”，即所牟之利不限于现金或虚拟货币。因此，居间交易毒品过程中加价销售毒品的，在交通、食宿等必要开销外收取“介绍费”“劳务费”的，以及收取毒品作为酬劳的，均属于前述语境下的“牟利”。易言之，居间交易毒品过程中“蹭吸”毒品、收取毒品后赠予他人的行为，与收取毒品后贩卖的行为一样，都属于“牟利”。当然，是否认定行为人“牟利”还是要放到交易标的下来看。如果行为人居间介绍买卖或代购的是大宗毒品，但只获取了“被请吃便餐”的蝇头小利，从罪责刑适应的原则出发，就不宜认定行为人“牟利”。
（作者单位：西南政法大学法学院）
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