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【2018061306】上下游犯罪数罪并罚不宜适用缓刑
文/郑永建金亮君
【案情】
2016年3月底，被告人陈某在未取得“立白”“汰渍”等注册商标所有人授权的情况下，擅自委托被告人杨某在p县某塑业有限公司内非法制造注册商标标识的洗衣粉包装袋。2016年4月1日，p县市场监督管理局现场查获非法制造的印有“立白”和“汰渍”商标标识的洗衣粉包装袋2.6万件和2.8万件，印有“立白”“汰渍”“碧浪”商标标识的洗衣粉包装袋彩膜6.5万件。以上犯罪事实被查实后，被告人陈某、杨某合谋决定指使王某顶替二人向公安机关投案承担责任。由被告人杨某以某塑业有限公司的名义与王某签订虚假厂房租赁协议，并将该公司的运营情况及被县市场监督管理局查获情况予以说明。2016年5月18日，王某到公安机关做虚假投案供述，意图包庇陈某、杨某。陈某、杨某因犯非法制造注册商标标识罪、妨害作证罪分别被判处有期徒刑二年和八个月，数罪并罚执行有期徒刑二年零四个月。
【分歧】
本案主要争议焦点在于，被告人陈某、杨某犯非法制造注册商标标识罪和妨害作证罪，数罪并罚后能否适用缓刑。
第一种观点认为可以适用缓刑。第二种观点认为不能适用缓刑。
【评析】
司法实践中，数罪并罚能否适用缓刑并没有明确的规定。如果仅从单一犯罪适用条件上考虑，可能符合缓刑适用条件。但结合刑法第七十二条和第七十四条规定，缓刑的适用主要应具备刑种条件、实质条件和排除条件，而上下游犯罪数罪并罚具有一定特殊性，对于该类型犯罪应综合考虑数罪的逻辑关系及整体适用缓刑所形成的判决导向。为此，对于该案争议，笔者同意第二种观点，理由如下：
上下游连续犯罪反映社会危害性较大。司法实践中，犯罪情节主要考虑犯罪动机、主观犯意是否过失、犯罪形态抑或犯罪预备、中止或未遂，悔罪表现主要考虑是否自首、立功或主动退赃赔偿等。
上下游犯罪因果联系反映主观故意严重。本案中，上游犯罪非法制造注册商标标识罪与下游犯罪妨害作证罪，构成事实上的因果联系，前罪客观上致使被告人陈某、杨某逃避刑事责任继而犯新罪。在该特定情形下，两项犯罪行为之间构成充分不必要的联系。因此，从主观要件和过错程度上反映被告人陈某、杨某主观故意严重，不具有悔罪表现，不符合缓刑适用法定条件。
本案中，被告人陈某、杨某两项犯罪行为如果割裂开考虑，很可能符合缓刑适用条件，但事实上却形成不良社会导向，导致罪刑不相适应的现象。司法实践中，刑罚的适用一定程度上也取决于犯罪态势的发展变化，即在具体案件中是否适用缓刑亦要考虑犯罪行为之间的逻辑关系和判决的社会效果。因此，本案中被告人陈某、杨某依法不适用缓刑体现罪刑相适应的刑法基本原则。
（作者单位：浙江省平阳县人民法院）
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