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【2017122807】组织在线实时观看淫秽行为的性质认定
文/张纵华杨灵方
【案情回放】
2017年2月，被告人张某、夏某经事先商量，由夏某在蜜色、蜜桃等直播平台上以挑逗性的动作发布性爱直播广告，言明加微信并发送50元红包后即可加入QQ群观看淫秽直播，吸引网友添加微信。张某通过多个微信账号收取30元至218元不等的“会员费”，之后组织“会员”进入QQ群。张某、夏某二人通过在线视频方式，供群内网友观看其正在实施的性交等淫秽行为。自2017年2月至5月上旬，先后组织90余人进群观看，非法获利12000余元。
2017年5月9日，民警将张某、夏某抓获，后将二人传唤至派出所进一步调查。经讯问，二人交代了前述行为。同日，张某、夏某因涉嫌犯组织淫秽表演罪被公安机关取保候审。公诉机关指控被告人张某、夏某构成传播淫秽物品罪，两被告人对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。两被告人的辩护人均提出，张某、夏某通过视频实时直播性行为表演的过程中，不存在刑法规定的淫秽物品，故不构成传播淫秽物品罪。
法院经审理认为，被告人张某、夏某以网络直播方式组织进行淫秽表演，其行为均已构成组织淫秽表演罪。两被告人归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。判决：被告人张某、夏某犯组织淫秽表演罪，各判处拘役四个月，并处罚金7000元；作案工具依法予以没收；违法所得，继续予以追缴。
【不同观点】
进入网络时代，在线互联使表演不局限于场地之中，各种信息的载体也逐渐多样，而借助互联网实施的组织在线实时观看淫秽行为如何定性，存在不同观点。
第一种观点认为，组织淫秽表演罪针对的是组织当众实施淫秽表演的行为，“组织”行为从一般理解看，要三人以上，张某与夏某两个人的行为不能认定为“组织”；传播淫秽物品罪针对的是以牟利为目的，传播含有淫秽内容书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品的行为，但张某与夏某的整个行为过程中不存在“淫秽物品”。鉴于法无明文规定，应认定张某与夏某无罪。
第二种观点认为，两被告人将其二人正在进行的淫秽行为通过网络传播，其形式近似于利用互联网平台传播淫秽视频，且存在牟利目的，应以传播淫秽物品罪定罪处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》）已将淫秽物品从传统意义上的有形物品扩大到了无形物品。在本案中，不能仅凭借承载淫秽内容的物品形态发生变化就否定其是淫秽物品。
第三种观点认为，张某与夏某自2017年2月至被抓获，所实施的发布广告、收取微信红包、组织QQ群以及在QQ群内视频直播二人正在实施的淫秽行为等过程中，两人之间有分工、互相配合，共同组织观众观看其二人实施的表演。尽管观看者观看表演要借助互联网实现，但两人实施的淫秽表演行为与观看行为同步进行，这种即时性的同步表演行为，不同于传播淫秽物品，因为后者通常是以既有的淫秽电子信息为传播对象。
【法官回应】
案情与法意相结合判断以新手段实施的行为构成何罪
各种利用互联网实施的犯罪行为不仅严重危害网络秩序，且因为其面向的对象是不特定的网民公众，终端的接受者不可控，极有可能危害未成年人的身心健康，这已经被立法、司法解释所关注和规范。但是法律的滞后性特征，决定了刑法的规制难以细密到囊括每一种行为，在严密刑事法网之前，不能拘泥于对传统行为表现方式的理解，要综合法意与案情，结合理论与实践，进行科学判断。
就组织淫秽表演罪而言，其追责的对象是淫秽表演的组织者，是否属于组织淫秽表演，主要考量两个核心要素：一是有无组织行为，包括但不限于策划表演过程，招募、管理表演者，提供表演场地和设备等行为，如果仅仅进行淫秽表演，缺乏组织行为，不构成该罪。二是有无淫秽表演行为，包括但不限于性交、手淫、口淫、诲淫性的裸体和脱衣舞表演等关于性行为或者露骨宣扬色情的淫秽性表演行为。
而传播淫秽物品罪，则是指以牟利为目的，传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品的行为。追究的是淫秽物品传播者的刑事责任，对其追责的基础是行为人实施了传播淫秽物品并牟利的行为。主要考量三个核心要素，一是以牟利为目的，二是传播行为，三是传播的对象为淫秽物品。在本案中收取微信红包即“会员费”，可以认定具有牟利目的。但是其通过互联网让“会员”观看其正在实施的淫秽行为是否属于传播淫秽“物品”？在QQ群里发布通知，让“会员”一起观看其正在实施的淫秽行为是认定为“传播”贴切，还是“给他人表演”合适？
1.是否“传播”了“淫秽物品”
“传播”一般是指散布或者使他人可以得到或获取，实施传播行为的结果是扩大影响范围。传播淫秽物品，就是传播固定淫秽信息的某种载体，可以使不特定多数人获取，获取淫秽物品的人可以反复使用。传播淫秽物品的行为之所以受刑法惩治，也是因为淫秽物品具有反复被多人看到或听到的可能性，具有波及范围广、涉及人数多的特点。那么，存储淫秽电子数据的视频文件、压缩包等，当然符合“淫秽物品”的特质。
相反，如果不具有被多数人反复使用的可能性，就不具备传播淫秽物品罪特有的社会危害性，不应以传播淫秽物品罪论处，构成其他犯罪的，按其他犯罪追究刑事责任。对于在线观看其他人正在实施的淫秽行为，其淫秽行为不曾以任何形式存储于可以反复使用的载体。一旦实施者结束了正在实施的淫秽行为，则观看者无法反复观看，也没有被不特定多数人获取的可能。如果观看者召集其他人一起观看，则可能另外构成组织淫秽表演罪。
另外，在线观看只是借助互联网传递数据，并没有固定数据。如果将其认定为传播淫秽物品，那么组织播放淫秽音像制品的行为是否也应当认定为传播淫秽物品罪？将组织在线实时观看淫秽行为认定为传播淫秽物品，可能会导致刑法适用的混乱。
2.是否有“组织淫秽表演”的过程和后果
有观点认为，行为人实施的“组织”行为，指“策划表演过程，纠集、招募、雇用表演者，寻找、租用表演场地，招揽观众等组织演出的行为”。本案中，两被告人在直播平台上发布广告，广告中讲明通过QQ群在线实时观看淫秽表演，以微信红包方式收费后，确定“会员”资格并将其加入QQ群,在群中发布在线视频时间，告知群成员共同观看其二人实施的淫秽行为，之后二人在网络另一端实施淫秽行为，群成员同时在线观看。其二人既是淫秽表演的组织者，也是淫秽行为的表演者。整个过程具备策划表演过程、招揽观众等行为特征。
组织在线共同观看淫秽表演,应认定为网络时代组织淫秽表演的一种新手段。随着娱乐场所管理的规范化，传统类型的组织淫秽表演行为很容易受到查处；组织“会员”一起在群中在线实时观看两人正在进行的淫秽行为，由于表演者和观看者处于不同的场所，更加具有隐蔽性，因此也更难被发现并追责。并且，无论是一群人现场观看面对面实施的淫秽表演，还是借助QQ群一起在线观看淫秽表演，均有真人表演的心理刺激、营造了群体观看的氛围，其带来群体堕落感等社会后果是一致的。
3.据以认定构成传播淫秽物品罪与组织淫秽表演罪的证据有区别
尽管“淫秽物品”的外延有所扩大：先是刑法第三百六十七条规定的“具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品”，其后的《解释（一）》对“其他淫秽物品”的定义是“包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息”，淫秽信息附着于载体的特征没有改变。无论所附着的是有形载体还是无形载体，附着淫秽信息的载体就是认定是否构成犯罪的重要证据。
而对于组织在线实时观看正在实施的淫秽行为，淫秽行为实施结束，就没有其他的载体予以呈现。如果没有在其在线视频时抓取证据，行为过程只能通过证人证言、犯罪嫌疑人或被告人供述和辩解等方式呈现或者由公安机关通过技术手段获取。
综上，组织在线实时观看淫秽表演和通过载体实现的淫秽内容传播是有本质区别的。尽管观看者观看的实时淫秽表演行为是通过互联网以电子数据形式进行传递的，也不应将这种行为定性为传播电子信息形态的淫秽物品。
（作者单位：浙江省高级人民法院）
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