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【2017122706】窃取信用卡信息资料后伪造信用卡并使用的罪数认定
文/罗开卷
【案情】
吴某、彭某商议窃取他人信用卡信息，伪造信用卡后使用。吴某联系胡某，让其在酒店工作期间使用由彭某提供的专用工具，窃取在酒店消费客户的信用卡磁条信息并伺机窥探交易密码。胡某共窃取信用卡磁条信息169条，三人利用窃得的信用卡信息资料伪造信用卡52张，并使用5张共套现15.6万元。
【分歧】
本案中，吴某等三人共窃取信用卡信息资料169条，伪造信用卡52张，成功使用5张共套现15.6万元。对于该案的定性，存在三种不同意见：
第一种意见认为构成三罪，应当三罪并罚。吴某等三人的行为分别触犯了窃取信用卡信息、伪造金融票证和信用卡诈骗三个罪名，从充分评价角度，应当三罪并罚。
第二种意见认为成立牵连犯，应当从一重处。吴某等三人出于信用卡诈骗的目的，采取窃取信用卡信息资料并伪造信用卡的方式，其手段行为同时触犯了其他罪名，应当适用牵连犯从一重处的规定，即以伪造金融票证罪定罪处罚，同时将其窃取信用卡信息资料和使用伪造的信用卡进行诈骗的行为作为从重量刑情节考虑。
第三种意见认为构成两罪，应两罪并罚。如认定吴某等三人的行为属于牵连犯，从一重处即以伪造金融票证罪定罪处罚，仅评价了“伪造信用卡52张、使用成功5张及窃取信用卡信息资料52条”这一事实，尚有窃取信用卡信息资料117条没有得到评价。对吴某等三人以伪造金融票证罪和窃取信用卡信息罪两罪并罚，既做到了对牵连犯从一重处，又充分评价了犯罪行为。
【评析】
就本案而言，笔者倾向于第二种意见。即成立牵连犯，应从一重处，同时将其他行为作为量刑情节酌情从重处罚。
窃取信用卡信息资料后伪造信用卡，并使用伪造的信用卡进行套现、消费，已经成为涉信用卡犯罪的重要特征。实践中，因为各种原因，窃取的每一条信用卡信息资料未必都能伪造成信用卡；伪造的信用卡未必都能使用，在使用中未必都能诈骗成功。因此，窃取信用卡信息资料后部分伪造信用卡并部分使用成功的，属于常态，本案就是适例；而窃取信用卡信息资料后全部伪造信用卡并全部使用成功的，属于理想状态。无论是常态还是理想状态，即使每种行为都构成犯罪的，均应按照牵连犯处理原则从一重处。
第一，窃取信用卡信息资料后伪造信用卡并使用的，属于牵连犯。窃取信用卡信息资料的目的是为了伪造信用卡，伪造信用卡的目的是为了使用伪造的信用卡进行套现、消费，在三种行为都构成犯罪的情况下，触犯窃取信用卡信息、伪造金融票证和信用卡诈骗三个罪名，三罪之间系手段行为与目的行为相牵连的牵连犯。实践中，如无特殊规定，对于牵连犯应当择一重罪处罚。
第二，如果对于窃取信用卡信息资料后全部伪造信用卡并全部使用成功的情形，认定为牵连犯并从一重处，那么对仅有部分伪造信用卡、部分使用成功的情形更应该考虑以牵连犯从一重处。其实，窃取信用卡信息资料后全部伪造信用卡并全部使用成功的情形，较之窃取信用卡信息资料后部分伪造信用卡并部分使用成功的情形，社会危害性更大，对于前者从一重处，对于后者更应该从一重处，否则不符合法理。
第三，从一重处还是数罪并罚，其实是关于量刑是否均衡、评价犯罪行为是否充分的问题。实践中，对于牵连犯从一重处，只是选择重罪作为定罪量刑的基础，同时需要将其他轻罪行为作为量刑情节考虑予以从重处罚，确保两个或者三个以上有牵连关系的犯罪行为的刑事责任大于只有其中一个或者两个犯罪行为的刑事责任。对于窃取信用卡信息资料后部分伪造信用卡并部分使用成功的情形，从一重处，并将其他轻罪行为作为从重量刑情节考虑，尽管该宣告刑可能会轻于数罪并罚后的宣告刑，但基于牵连犯不同于典型数罪的理由，如此处理还是能够确保此类犯罪的罪刑均衡，充分评价犯罪行为。
第四，予以数罪并罚，确实能够更全面地评价犯罪行为，也并不违反刑法规定，但是与在无特殊规定下对牵连犯从一重处的精神和做法相悖。
就本案而言，吴某等三人先后实施了窃取信用卡信息资料、伪造信用卡、使用伪造的信用卡的行为，分别触犯了窃取信用卡信息、伪造金融票证、信用卡诈骗三个罪名。就窃取信用卡信息罪而言，窃取信用卡信息资料的条数达到“数量巨大”，应处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。就伪造金融票证罪而言，伪造金融票证的张数系“情节特别严重”，应处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。就信用卡诈骗罪而言，诈骗数额巨大，应处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。比较而言，以伪造金融票证罪定罪处罚刑罚较重，故对吴某等三人应当以伪造金融票证罪定罪处罚，并将其窃取信用卡信息资料和信用卡诈骗行为作为从重量刑情节考虑。
（作者单位：上海市高级人民法院）
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