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【2017101106】追逃追赃案件中被告人国籍的认定和诉讼程序的适用
文/刘晓虎
随着追逃追赃工作的深入推进，越来越多的外逃人员回国投案。在此类案件中，部分外逃人员已加入外国国籍回国后，对此类外逃人员的国籍如何认定以及是否适用涉外刑事诉讼程序，是司法实践中亟需解决的问题。
一、关于外逃人员国籍认定及适用何种刑事诉讼程序观点评介
目前，理论界尚无相关研究，司法实践中亦未形成统一意见。个案中主要存在以下三种观点：第一种观点认为，根据国籍法第三条、第九条的规定，取得外国国籍的，自动丧失我国国籍，故应认定被告人的身份系外国人，应适用涉外刑事诉讼程序。第二种观点认为，根据国籍法第十二条的规定，国家工作人员和现役军人不得退出中国国籍，被告人实施犯罪时系我国国家工作人员，为逃避刑事责任追究而外逃取得外国国籍，系非法取得外国国籍，不应认定丧失我国国籍，故不应适用涉外刑事诉讼程序。鉴于被告人同时具有外国国籍，可参照涉外刑事诉讼程序。第三种观点认为，如果被告人不属于国家工作人员、军人，或者辞去国家公职、退役后，取得外国国籍，可认定被告人外国人身份。但鉴于案件立案侦查时，被告人尚未取得外国国籍，按照司法主权原则，在诉讼程序中应认定被告人未丧失我国国籍，即按照我国国籍身份，适用普通刑事诉讼程序，而不应适用涉外刑事诉讼程序。
笔者认为，第一种观点过于绝对，取得外国国籍未必丧失我国国籍。这种观点忽视了国家工作人员、现役军人身份以及取得外国国籍过程对最终认定国籍的影响。第二种观点结论上具有一定合理性，但在说理上未紧扣立法原意，且未在逻辑上充分论证，故理由略显不足。第三种观点，未将事实认定和法律认定区别开来，虽然事实上被告人取得外国国籍，但在法律上未必认定。至于立案侦查时未取得外国国籍，即认定未丧失我国国籍的要点，亦未阐述清楚。
二、关于外逃人员国籍认定以及适用普通诉讼程序审理的主要理由
针对我国公民实施犯罪后外逃加入外国国籍是否适用涉外程序的问题，笔者认为，可以从以下三个方面加以分析：
1.是否属于司法解释规定的“外国人犯罪”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第三百九十二条第（一）项规定：“本解释所称的涉外刑事案件是指：（一）在中华人民共和国领域内，外国人犯罪的或者我国公民侵犯外国人合法权利的刑事案件……”因此，认定“涉外刑事案件”的条件必须是发生在中华人民共和国领域内的外国人犯罪。我国公民实施犯罪后外逃加入外国国籍，是否属于“外国人犯罪”是认定是否属于涉外刑事案件的关键。
《刑诉法解释》第三百九十二条第（一）项既对犯罪地进行了限制也对犯罪主体的国籍进行了限制。根据理论界通说和世界各国通行做法，“在中华人民共和国领域内”是指犯罪行为实施时或犯罪结果发生时在我国领域内。犯罪行为完成或犯罪结果发生后入境到我国领域内的，不适用本条规定。如果外国籍行为人在国外对其本国公民实施诈骗后，为逃避责任追究逃到我国领域内，我国对其犯罪行为依照涉外刑事案件进行审理不符合立法本意。既然“在中华人民共和国领域内”有时间限制，那么从体系解释分析，作为同一条同一项规定的“外国人犯罪”亦有相同的时间限制，即只有犯罪行为实施时或犯罪结果发生时系外国人，才属于“外国人犯罪”。如果犯罪行为实施时或犯罪结果发生时系我国国籍，后来因加入外国国籍导致审判时系外国国籍，亦认定属于“外国人犯罪”，则同一条同一项认定的时间标准存在错位，这样的理解法律依据不足。
2.我国公民取得外国国籍是否导致自动丧失我国国籍。笔者认为，我国公民是否因事实上取得外国国籍而导致其自动丧失我国国籍，不能一概而论。
国籍法第九条、第十二条对我国公民取得外国国籍后自动丧失我国国籍进行了限制。一是国家工作人员、现役军人不得退出我国国籍，即使这两类人事实上已经取得外国国籍，也不会认定其自动丧失我国国籍，从而不会从法律层面认定其取得外国国籍；二是将同时具备定居外国和自愿加入或者取得外国国籍作为我国公民自动丧失我国国籍的限制条件。国籍法上述限制规定充分表明事实上取得外国国籍与法律上是否认定取得外国国籍是两个层面的问题。国籍法第十二条“国家工作人员和现役军人，不得退出中国国籍”，这是一条禁止性规定，但如违反该禁止性规定，如何处理就涉及法律认定的问题。如国家工作人员已取得外国国籍，此种情况下认定的焦点是法律上是否认定其是否丧失中国国籍和是否认定其取得外国国籍。而对于违反禁止法规定取得外国国籍的行为，显然应予严格限制。对于我国公民实施犯罪后，出于逃避刑事责任追究而加入外国国籍的情形，是否自动丧失我国国籍，国籍法没有明确，但从国家工作人员、现役军人不得退出我国国籍的规定精神出发，对于上述逃避刑事责任追究情形自动丧失我国国籍应予限制。特别是对于国家工作人员、现役军人实施犯罪后，为逃避刑事责任追究，辞去国家公职或退役，外逃加入外国国籍的情形，对自动丧失我国国籍更应严格限制。
从本质上看，国家工作人员犯罪、辞职、外逃、加入外籍的一系列行为都属于非法移民行为。被告人在申请加入外国国籍时，显然隐瞒了其犯罪的事实，如被告人坚持逃匿境外不归案，我国有关部门可以非法移民为由向被告人所在地国移民局等有关部门主张遣返意见；如果被告人已投案回国，则无需就非法移民问题纠结，可从法律层面认定其未丧失我国国籍，认定其身份系我国公民，在庭审过程中仅核实被告人犯罪行为时的身份以及在裁判文书中仅载明被告人我国国籍的身份，至于其事实上是否取得外国国籍，在所不问。反之，如果按照认定被告人外国人身份，依照涉外刑事案件审理，则在一定程度上意味着对被告人逃避刑事责任追究一系列行为的放任和认同。鉴于外逃人员加入外籍的现象比较普遍，如以事实上外逃人员取得外国国籍即从法律上认定其自动丧失我国国籍，继而通过涉外刑事诉讼程序审理，可能会引发负面示范效应。
3.适用何种程序更有利于维护司法主权和节约司法资源。倘若因为被告人实施犯罪后为逃避责任而加入外国国籍，就适用涉外刑事诉讼程序，不但导致程序更为繁琐，耗费大量司法资源，而且可能不利于维护国家和人民利益。在涉外刑事诉讼程序中，司法机关不仅需要向外事部门通报、及时将案件有关情况通知外国使领馆、保证外国使领馆依法探视、会见、旁听等权利，而且还涉及诉讼文书送达、翻译等工作，司法机关将会投入更多的人力、物力和财力。特别是在实体裁判中，法院应遵守适用中国法律和信守国际条约相结合原则，除了要遵守我国法律规定，还应遵守我国缔结或者参加的国际条约、双边条约的规定，除非我国对该条款有保留。如果我国的法律规定与我国缔结或者参加的国际条约、双边条约有冲突，则应当适用国际条约、双边条约的条款。这一冲突原则的确立，表明适用涉外刑事诉讼程序不仅是增加了程序上的繁琐，在个别案件中还涉及外交因素、对等互惠原则的具体运用，可能不利于维护国家和人民利益。
综合上述三点，笔者认为，在我国公民实施犯罪后外逃加入外国国籍的案件中，被告人不得自动丧失我国国籍，应以我国公民身份适用普通刑事诉讼程序。
实践中，可能存在两类比较特殊的案件：一类是在我国领域内，被告人对我国国家和公民实施犯罪时是外国人，但审判时已归化为我国国籍；另一类是在我国领域内，被告人对我国国家和公民实施犯罪时是A国国籍，审判时已更改为B国国籍。
对于第一类情形，首先，鉴于我国不承认双重国籍，审判时被告人已取得我国国籍，即意味着我国已认定其丧失之前的国籍（与本文重点讨论的情形不同），以我国国籍进行身份认定不会存在冲突。其次，适用普通程序比适用涉外刑事诉讼程序更为简便易行，在犯罪地属于我国领域内，被告人、被害人都是我国公民的情况下，没有必要适用涉外刑事诉讼程序。
对于第二类情形，鉴于有的国家承认双重国籍，故以犯罪行为实施时或犯罪结果发生时被告人的国籍认定为标准，即认定被告人为A国国籍，如果B国使领馆提出需要及时通知和探视、会见的，可以依照相关规定协助执行相关请求。笔者认为，上述情形比《刑诉法解释》规定的情形更为复杂化，如被告人第一次入境使用的有效证件是法国护照，实施犯罪后出境，第二次入境使用的有效证件是英国护照，此种情形下，不区分时段，笼统以入境时使用的有效证件认定外国人国籍，显然不具有可操作性。
三、被告人未出具书面声明要求不通知外方使领馆、拒绝探视、会见的，可参照涉外刑事程序做好相关协助执行工作
实践中，对于已取得外国国籍的外逃人员，其可能出于种种考虑，要求不通知其国籍国驻华使领馆，或拒绝接受探视、会见。根据《刑诉法解释》第三百九十七条、第三百九十九条的规定，外国籍当事人要求不通知其国籍国驻华使领馆的，可以不通知；被告人拒绝接受探视、会见的，可以不予安排，但均应当由其本人出具书面声明。被告人国籍国驻华使领馆官员要求旁听的，可以向受理案件的人民法院所在地的高级人民法院提出申请，人民法院应当安排。
被告人未出具书面声明的情况下，鉴于被告人事实上已取得外国国籍，外方可能高度关注，并提出干涉意见，故虽然案件适用普通刑事诉讼程序进行审理，但司法机关可以综合案件具体情况，从外交大局出发，决定是否参照适用涉外刑事诉讼程序。参照适用涉外刑事诉讼程序的，司法机关应及时将案件处理情况通知外方使领馆，并保证依法行使探视、会见以及旁听权利。
（作者单位：最高人民法院）
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