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【2017041906】“反向炒信”造成被害单位损失构成破坏生产经营罪
文/王瑞琼
【案情】
北京智齿数汇科技有限公司于2013年11月在淘宝网注册成立名称为“PaperPass论文通行证”的网上店铺，主要经营论文相似度检测业务，由该公司南京分公司即智齿科技南京公司具体负责运营。2014年4月，在淘宝网经营论文相似度检测业务的董某雇佣并指使谢某，多次以同一账号恶意大量购买智齿科技南京公司淘宝网店铺的商品，使浙江淘宝网络有限公司以涉嫌虚假交易为由对智齿科技南京公司的商品作出搜索降权等市场管控措施，致使智齿科技南京公司因其商品被搜索降权而造成损失10万余元。
【分歧】
本案系互联网领域新类型案件，在国内尚属首例。在案件审理过程中，围绕被告人行为的定性问题存在以下争议：二被告人的行为是否构成犯罪？如果构成犯罪，是损害他人商业信誉罪还是破坏生产经营罪？
第一种意见认为，二被告人的行为属于损害他人商业信誉的行为，由于给被害单位造成的损失为预期损失，且不能通过鉴定等方法予以认定，经过判断不可能达到损害他人商业信誉的追诉标准，故对二被告人不能定罪处罚。
第二种意见认为，二被告人的行为属于损害他人商业信誉，同时也属于以其他方法破坏生产经营；虽被害单位遭受的损失为预期损失，但通过案件证据材料综合分析可以认定被害单位的损失为10万余元；二被告人的行为与损失结果间存在因果关系，虽达不到损害他人商业信誉的追诉标准，但可以以破坏生产经营罪定罪处罚。
【评析】
笔者同意第二种意见。主要理由如下：
1.关于行为的定性
本案中二被告人的行为符合破坏生产经营罪的犯罪构成，主要理由如下：
一是被告人主观上有报复的目的。从被告人“怀疑自己经营的淘宝店铺受到PaperPass的恶意攻击导致降权，所以以牙还牙”等供述以及二被告人的QQ聊天记录内容，可以明显看出董某主观上有报复的目的，同时还有通过打击同行业竞争对手从中获利的目的。
二是被告人的行为是损害商业信誉的行为，但亦属于以其他方法破坏生产经营行为。互联网经济作为经济发展中的重要经济形态，淘宝商户经营当属生产经营的一种。搜索排名系互联网经济中第三方商务平台的重要经营模式，其作用较之一般生产工具对生产经营更具有重要意义，是淘宝经营中的重要指标，与商户的经营收入密切挂钩。
三是非法行为与损失间存在因果关系。刑法中的因果关系为客观因果关系，只要是发生的原因即可认定，外来因素、第三方因素的介入并不影响因果关系的认定。本案中虽然有第三方电子商务平台根据其规则认定虚假交易采取相应措施的因素存在，但是被害人的损失与二被告人非法行为之间的因果关系并不因此而中断。
2.关于被害单位损失的认定
本案中在确定被害单位由于被告人的犯罪行为所遭受的损失时，主要考虑了以下因素：
一是涉案期间行业基本处于上升趋势。浙江淘宝网络有限公司出具的案发期间淘宝平台经营论文检查的同类行业搜索的网页浏览量和用户个数波动情况说明，证明在案发期间，淘宝网论文相似度检测行业被搜索的网络浏览量和用户个数基本处于上升态势。
二是被害单位的收入下降非常明显。浙江淘宝网络有限公司出具的南京“反向炒信”案件数据及说明，证明智齿科技南京公司淘宝店铺在案发期间每日的总成交金额、搜索引导的成交金额、非搜索引导成交金额、确认收货总成交金额、确认收货搜索引导成交金额、确认收货非搜索引导成交金额，数据显示被害单位商品在搜索降权期间的日确认收货搜索引导成交金额远远低于其他期间。
三是通过模糊认定的方法准确认定损失数额。通过对行业发展趋势的分析，特别是行业发展呈上升趋势时被害单位的收入呈明显下降态势，可以看出被害单位损失客观存在。但鉴于案件损失为可得利益损失的特点，难以界定具体数额，综合比较了涉案期间的数据后，经过研究认为，依照有利于被告人的原则，就低认定损失为人民币10万余元。该数额的认定足以反映被告人行为造成的损失，虽用语模糊，但界定损失数额比较精确。
3.关于本案的刑罚适用
刑事法律具有评价、指引、规范、预测等作用，同时刑罚还具有一般预防和特殊预防的功能。对于新类型的犯罪，应当充分发挥刑法的评价、规范、指引、预测作用，慎用刑罚的特殊预防功能。原因在于，新类型的网络犯罪属于经济社会发展过程中产生的新矛盾，通过充分发挥刑法的评价、规范等作用即可产生法律适用的效果，能够发挥预防、减少、杜绝此类犯罪发生的作用，足以实现刑法的目的。鉴于此，本案中对二被告人作了从宽处理，分别宣告了缓刑和免予刑事处罚。
（作者单位：江苏省南京市中级人民法院）
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