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【2016121406】利用伪基站发手机短信的定罪
文/赵鹏
【案情】
2015年4月27日至5月4日期间，被告人齐某某在河南省开封市禹王台区五福路其岳父蔡某家中，利用伪基站设备发射手机短信，内容为：“无抵押信用借款，利息低放款快，工作贷，生意贷，车贷，房贷，信用卡。另专业办理房产抵押贷款，年息8厘。联系人：齐主任。号码（略）请惠存，以备急需。”的商业广告信息533971条，共造成533971人次用户通信中断不满一小时，致使该533971名手机用户被迫断开了与运营商的通信网络。
【分歧】
关于对被告人犯罪行为性质的认定，有两种观点：
一种观点认为，被告人利用伪基站未直接针对公用电信设施本身进行破坏，而是通过干扰无线通信网络对公用电信产生影响，对公用电信设施本身并不产生损害，不构成破坏公用电信设施罪，应以扰乱无线电通讯管理秩序罪处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，同时不得增加附加刑。
另一种观点认为，被告人非法使用伪基站设备对外群发商业短信，干扰公用电信网络信号，造成一万以上用户通信中断不满一小时，其行为已构成破坏公用电信设施罪，应以破坏公用电信设施罪处三年以上七年以下有期徒刑。
【评析】
笔者赞同第一种观点，被告人利用伪基站未直接针对公用电信设施本身进行破坏，而是通过干扰无线通信网络对公用电信产生影响，对公用电信设施本身并不产生损害，不构成破坏公用电信设施罪，应以扰乱无线电通讯管理秩序罪定罪量刑。理由如下：
首先，被告人设置、使用伪基站发送大量商业信息的行为，迫使公众接收大量垃圾短信，严重扰乱了正常的无线电通讯管理秩序。被告人的行为并非直接针对公用电信设施本身进行破坏，而是通过干扰无线通信网络对公用电信产生影响，对公用电信设施本身并不会产生损害，因此不构成破坏公用电信设施罪。
其次，在案件二审期间，适逢刑法修正案（九）生效，根据从旧兼从轻原则，以扰乱无线电通讯管理秩序罪追究被告人的刑事责任更为合适。因改变罪名后，新罪名规定并处或单处罚金，又根据刑事诉讼法第二百二十六条的规定，不得加重被告人的刑罚，包括增加附加刑。因此，仅能针对罪名和有期徒刑作出改判。
综上，被告人利用伪基站未直接针对公用电信设施本身进行破坏，而是通过干扰无线通信网络对公用电信产生影响，对公用电信设施本身并不产生损害，不构成破坏公用电信设施罪。因此，以扰乱无线电通讯管理秩序罪定罪量刑更符合从旧兼从轻原则和相关法律精神。
（作者单位：河南省通许县人民法院）
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