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【2016090807】未及销售而被查获构成销售有毒有害食品罪未遂
文/周晓
【案情】
2016年1月初，被告人张某明知“哥乐宝”等性保健食品中可能掺有“西地那非”等非食品原料，仍然从非正规渠道购进。1月14日，执法机关在其店铺内查获“哥乐宝”等性保健食品共计84粒。后经鉴定均含有西地那非等有毒、有害的非食品原料成分。
【评析】
未及销售而被查获构成销售有毒、有害食品罪既遂还是未遂？
笔者认为是未遂。尽管销售有毒、有害食品是一种行为犯，但在行为人着手实施犯罪行为到完成犯罪实行行为之间依然存在一个过程，虽然过程可能短暂，但还是有可能因为各种主客观原因产生犯罪未遂或中止等犯罪停止形态。行为人购买有毒、有害食品后置于店中，并不意味着有毒、有害食品已经完全进入市场流通流域，一方面其支配权依然在行为人自己，其交易的发生和流向依然可控，另一方面毕竟没有实际的出售。如果将其认定为既遂，意味着模糊了购买有毒、有害食品后尚未出售和购买有毒、有害食品后已出售两种形态的差别，也淡化了刑法中犯罪停止形态的存在意义，不能体现出刑法的精确性。
关于销售有毒、有害食品罪中“销售”的理解问题，根据刑法解释的原理，销售一词的核心在于出售，对于实际出售行为实施以前的行为尽管可以纳入广义的销售行为中，但依然只能属于犯罪行为中的辅助行为，实施辅助行为属于着手实施犯罪实行行为，然而如果未能完成出售行为，则整个销售行为不能完成。如果将销售活动视为一个动态过程，就可以将其分解为诸如购买、储存、放置店内展示、出售等一系列行为。这些分解行为共同组成了销售行为的整体，对于已购进有毒、有害食品储存在店内但尚未出售出去的行为，应当认定为已经着手实施销售有毒、有害食品，然而由于缺少“出售”这一核心关键行为环节，导致犯罪实行行为未能完成，达不到该罪的既遂标准。但这并不影响销售有毒、有害食品犯罪的成立，刑法分则规定的犯罪构成要件是犯罪成立的要件，并不是犯罪既遂的要件，犯罪未遂作为对犯罪构成的修正，依然以犯罪成立为前提。
本案中，张某通过非正规途径购进了掺有“西地那非”的性保健食品置于店内，应当认定其已着手实施销售有毒、有害食品行为，但由于执法机关的及时查扣，致使张某销售有毒、有害食品的行为因其意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，因而成立销售有毒、有害食品罪（未遂）。
（作者单位：江苏省南京市中级人民法院）
160818
对户外被害人实施暴力威胁的认定
郭百顺张啸崎
【案情回放】
2015年4月18日中午，张某采用溜门方式进入失主王某（系聋哑人）租房，窃得联想A850手机一部，价值240元。4月20日上午，张某再次至王某租房进行盗窃被返回租房的王某发现并被堵在租房门口。张某为抗拒抓捕，从租房内拿出一把水果刀对王某进行威胁，后逃离现场。事后，张某返回王某租房附近时，被王某当场指认并被群众扭送派出所；涉案的联想手机被王某取回。
公诉机关认为，被告人张某的行为分别构成盗窃罪和抢劫罪，且构成“入户抢劫”，应对其数罪并罚。张某及其辩护人对指控的盗窃罪无异议，但认为抢劫罪部分被告人的暴力威胁行为显著轻微，不可能对在户外的被害人产生损伤，因此不构成转化型抢劫罪。
法院经审理认为，被告人张某的行为分别构成盗窃罪和抢劫罪，鉴于张某的上述暴力威胁行为系针对身在户外的被害人，暴力威胁的结果在户外，不具有封闭性，不影响被害人可能得到的外界救援，因此不构成入户抢劫。最终以盗窃罪判处张某有期徒刑六个月，并处罚金1000元；以抢劫罪处张某有期徒刑三年六个月，并处罚金3000元；决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金4000元。
一审宣判后，被告人张某在法定期限内未提出上诉，公诉机关亦未提出抗诉，一审判决已发生法律效力。
【不同观点】
根据我国刑法第二百六十九条规定，盗窃时被发现，为抗拒抓捕当场使用暴力或以暴力相威胁的，以抢劫罪定罪处罚。本案争议焦点在于被告人张某的盗窃行为是否转化为抢劫？如果发生转化是转化为抢劫罪的基本犯还是“入户抢劫”这一加重犯？实践中主要存在三种观点：
第一种观点认为，被告人入户盗窃（未遂）被发现后，为逃离现场而临时拿水果刀对户外被害人进行威胁的行为危害显著轻微，若转化为抢劫罪有违罪刑相适应原则。
第二种观点认为，依据《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第二款之规定，对于入户盗窃因被发现而当场使用暴力或以暴力相威胁的行为，应当认定为“入户抢劫”。本案被告人张某在入室盗窃过程中被发现，为抗拒抓捕而对被害人实施暴力威胁行为，完全符合上述《解释》规定内容，因此对被告人张某应当按照“入户抢劫”定罪处刑。
第三种观点认为，定罪量刑不仅要做到形式上合法，而且要做到实质上合法。虽然本案被告人张某为抗拒抓捕而实施的暴力威胁行为发生在户内，形式上貌似符合转化“入户抢劫”的要件，但所针对的被害人却在户外，即暴力威胁的结果发生在户外，不具有封闭性，对被害人反抗能力和反抗意识造成的影响并不大，因此被告人的行为实质上并不符合转化“入户抢劫”的认定要件，对其应按一般的抢劫罪定罪处刑。
【法官回应】
入户盗窃时实施不具封闭性的暴力威胁不转化“入户抢劫”
本案是一起入户盗窃转化抢劫的典型案例。因本案被告人为抗拒抓捕实施的暴力威胁行为所指向的被害人位于户外，即暴力威胁的结果发生在户外，因此，究竟转化为一般抢劫还是入户抢劫需要结合“入户抢劫”的认定条件以及刑法加重“入户抢劫”刑责的原因进行综合把握。
1.刑法加重“入户抢劫”刑责的原因
“户”即老百姓所称的家，从空间范围讲是指公民的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等。刑法之所以将“入户抢劫”规定为抢劫罪的八种法定从重处罚的情节之一，一方面原因在于“户”是保障公民生活自由和安宁的重要场所，如果公民在自己的住所内都不能保证自己人身和财产的安全，对公民来说无异于生存安全受到威胁。因此，国家将公民的“户”之安全纳入重点保护范围，对于胆敢侵犯的行为予以严厉打击。另一方面原因在于，由于公民之“户”与外界相对隔离，在遭遇入户抢劫时不易与外界联系而处于孤立无援境地，致使被害人的反抗能力和反抗意识下降，避难以及得到救助的系数大为减弱。亦即此刻的暴力、胁迫行为同一般的户外抢劫相比较，对被害人的人身和精神具有更大的强制性及更严重的社会危害性，从而凸显了加重处罚的必要性。因此，刑法将入户抢劫的量刑幅度规定为十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。
2.关于“入户盗窃”转化“入户抢劫”的认定条件
对于“入户盗窃”转化“入户抢劫”的认定问题，根据《解释》第一条之规定，司法实践中应把握三个条件：一是“户”的范围。“户”在这里是指住所，其特征表现为供他人家庭生活和与外界相对隔离两个方面，前者为功能特征，后者为场所特征。二是“入户”目的的非法性。进入他人住所须以实施抢劫等犯罪为目的。抢劫行为虽然发生在户内，但行为人不以实施抢劫等犯罪为目的进入他人住所，而是在户内临时起意实施抢劫的，不属于“入户抢劫”。三是暴力或者暴力胁迫行为必须发生在户内。入户实施盗窃被发现，行为人为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，如果暴力或者暴力胁迫行为发生在户内，可以认定为“入户抢劫”；如果发生在户外，不能认定为“入户抢劫”。
3.本案被告人行为不符合转化“入户抢劫”的实质要件
罪刑法定是刑法的基本原则，它要求定罪量刑不仅要做到形式上合法，而且要做到实质上合法。对照“入户盗窃”转化“入户抢劫”的三个认定条件，虽然被告人张某的行为从形式上看完全符合转化“入户抢劫”的认定要件，但本案的特殊之处在于，被告人为抗拒抓捕而实施的暴力威胁行为虽然发生在户内，但行为所指向的被害人却位于户外，即暴力威胁的结果发生在户外。因此，是否认定转化型“入户抢劫”需要结合刑法加重“入户抢劫”刑责的深层原因进行判断。由于被害人位于户外，其人身并不具有相对隔离性，因此被害人实施呼救、躲避或者有效反抗的时空条件和机会未减少或受到限制，即被害人的反抗能力和反抗意识基本未受影响而下降。相应的，此刻的暴力威胁行为对被害人造成严重侵害的紧迫性也随之降低。因此，被告人的行为实质上并不符合转化型“入户抢劫”的实质要件。
4.本案认定“入户抢劫”有违罪刑相适应原则
刑法中的情节加重犯以基本犯独立成罪为前提，在认定转化犯时应遵循逐级转化的基本思路。只有在具有其它严重情节，适用基本犯的法定刑不足以罚当其罪的，才进一步转化为加重犯，这也是罪刑相适应原则的基本要求。对于入户盗窃（未遂）并使用轻微暴力的行为，原本情节较轻、危害不大，正因为有“入户”情节才转化为抢劫罪的基本犯，并无其它严重情节使之能够进一步转化为抢劫罪的加重犯。将其直接升格为“入户抢劫”不但与抢劫罪其他加重情形不具有相当性，而且在一定程度上造成抢劫罪有期徒刑三年以上十年以下这一法定刑幅度虚置，使得转化前后只对应三年以下及十年以上两个量刑幅度，无法涵盖和准确评价情节轻重不同、危害不一的转化型抢劫。此外，将入户行为既作为盗窃行为转化为抢劫罪的依据，又作为进一步升格为入户抢劫的情节，会形成对同一事实的双重评价，违反禁止重复评价原则。
综上，本案被告人张某为抗拒抓捕而实施暴力行为应转化为抢劫罪的基本犯，而非入户抢劫。
（作者单位：浙江省海宁市人民法院）
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