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【2016082406】对贪污贿赂司法解释第十七条适用的解析
文/牛忠志
“两高”联合发布并于2016年4月18日起施行的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十七条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。”这一解释是在贯彻严惩贪腐渎职犯罪刑事政策的背景下作出的。
一、问题的提出
刑法第三百九十九条第四款规定：“司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”之所以作出从一重罪处罚的规定，是因为司法工作人员是十分重要的公务员，司法公正是社会公正的最后一道保障，故立法者给“徇私枉法罪”“民事、行政枉法裁判罪”“执行判决、裁定失职罪”“执行判决、裁定滥用职权罪”“枉法仲裁罪”等所配置的法定刑重于其他一般的渎职犯罪，严惩各种枉法裁判的渎职行为以便保障司法公正。
《解释》第十七条规定国家工作人员受贿渎职同时构成受贿罪和渎职犯罪，一般都要实行数罪并罚，这在司法实践中与刑法第三百九十九条第四款的适用使人产生困惑，如何解决这一困惑是当务之急。关于牵连犯的定罪处罚规则，我国刑法总则没有明文规定，只是一些刑法分则条文对牵连犯规定了不同的定罪处罚规则。主要有：1.仅规定从一重罪定罪，没有进一步明示从重或者加重处罚。除了前述刑法第三百九十九条第四款外，如刑法第二百零八条第二款、第二百三十九条也有规定。2.从一重罪定罪并且明确要求从重或者加重处罚。如刑法第一百七十一条第三款、第二百五十三条第二款规定。3.数罪并罚。立法在定罪上把牵连犯作为数罪并且在处罚上明确要求并罚，如刑法第一百二十条第二款规定等。
关于牵连犯的定罪处罚规则有不同的理论主张。这些不同的主张有：1.从一重罪处罚说。该观点认为，牵连犯是数行为触犯数个罪名，因为行为人在主观上出自一个犯罪目的而在客观上行为间又表现为不可分离，在处罚上采取吸收主义，即牵连犯的处罚原则是从一重处断。2.从一重罪从重处罚说。该观点认为，牵连犯是实质的数罪，处断的一罪，多数学者持这种观点。3.数罪并罚说。该观点认为，牵连犯从形式和实质来说均为数罪。从一重罪处罚或者从一重罪从重处罚，都难以做到罪责刑相适应。4.折衷说。鉴于认为对牵连犯一律的数罪并罚或者一律从一重罪处断，都是不妥当的。考虑到牵连犯与一般的数罪和单纯的一罪都有明显的区别，所以如果作数罪并罚，则罚之过严，若按一罪处理则又失之于宽。故主张对牵连犯的定罪处罚，基于罪责刑相适应原则，可以采用三种不同的规则：从一重罪且从重处罚，从一重罪而处断，或者数罪并罚。
二、决定牵连犯定罪处罚规则的各种考量因素
决定牵连犯定罪处罚规则的各种考量因素包括：犯罪本质和刑罚观；国家的基本刑事政策；数罪并罚制度等。分析这些因素是解构牵连犯定罪处罚规则立法的矛盾乱象、有效解决矛盾的进路。
1.不同的刑罚观有不同的定罪处罚规则
刑事实证学派鉴于刑事古典学派面临的实践难题，从否定“人具有绝对的自由意志”出发，把犯罪原因归结为遗传变异的结果（天生犯罪人论），或者行为人在心理上缺乏正常社会所要求的正直或者怜悯等情感，或者是自然条件、社会政策等外在条件合力促成。故主张社会防卫，坚持功利主义的刑事制裁观，提倡制裁措施的多样化，将制裁的根据奠立于犯罪人的社会危险性之上，制裁的轻重应当与罪犯的社会危险性相适应。于是，对于牵连犯定罪处罚，则当然的选择是作为一罪而处断。
那么，后期旧派的选择是怎样的呢？虽然新派的理论包含着相当的科学成分，但也有其致命的不足：将处罚的标准设定在行为人的社会危险性之上，而对行为人的社会危险性，囿于时代局限和科学技术水平的制约而难以准确地衡量。这样，便将刑罚处罚的边界不局限于客观的行为而依据掌权者主观所认定的“行为人的社会危险性”。这就极易导致定罪量刑标准的主观化和罪刑擅断。于是，刑法理论又不得不向刑事古典学派理论回归，形成了后期旧派：坚持相对的意志自由论，同时承认犯罪人社会危险性的个体差异；在刑罚观上秉持并合主义，奉行罪责刑均衡原则，在确定犯罪分子刑事责任的大小和刑罚的轻重时，首先考虑犯罪的社会危害性（客观危害和行为人的主观恶性），同时也要考虑行为人的社会危险性，形成以刑罚处罚为核心的多元化刑事制裁体系；主张以道义报应为上限来限制刑罚功利性一面。如果立足于后期旧派立场，那么，对于牵连犯的处理，最佳答案是主张按一重罪从重处罚；同时，两个极端的选择是数罪并罚或者仅按一罪定罪处理。
2.不同的刑事政策则选择不同的处罚规则
刑事政策对国家的立法和司法有指导作用。刑事政策可分为基本刑事政策和具体刑事政策。我国的刑事法治实践选择了“宽严相济”的基本刑事政策。这一刑事政策在具体运用到牵连犯定罪处罚规则的设置时，如果认为该类（种）犯罪需要严惩的，那么，则立法应规定（或者司法解释尽量解释为）数罪并罚有关这类（种）犯罪的牵连犯。例如刑法关于恐怖活动犯罪、黑社会性质的犯罪、贪污腐败犯罪等牵连犯的立法例便是。如果对某一类（种）犯罪不是选择严惩的立场，那么，立法则不会规定（或者司法解释不解释为）对这类（种）犯罪的牵连犯数罪并罚，而按一罪处理或者不作规定在司法时交由法官自由裁量，如前述列举的不数罪并罚的牵连犯之立法例便是。
3.我国数罪并罚制度的处罚规则
在世界范围内，现在各国刑法都秉持着后期旧派的立场。我国刑法也是一样：坚持犯罪是行为人的行为、坚持以行为为刑罚处罚界限、奉行罪刑法定原则、十分重视犯罪成立条件的定罪作用，以及在刑罚、保安处分等制裁措施的配置上贯彻罪责刑相适应原则、量刑原则、行刑制度等，都是我国刑法坚持后期古典学派立场的直接体现。
但是，在数罪并罚制度上，我国刑法对主刑的并罚制度的不精致和不合理背离了后期古典学派的立场。根据刑法第六十九条规定，我国对数罪并罚采纳了折衷原则：数罪中有判处死刑或无期徒刑的，采用吸收原则。即数罪中只要有一罪判处死刑或无期徒刑的，不论其他罪判处何种主刑，都只执行其中的一个死刑或无期徒刑，其他主刑被吸收而不予执行；数罪中的各罪被判处的刑罚均为有期徒刑，或均为拘役，或均为管制的，采用限制加重原则。该条所规定的对主刑的并罚制度是很不精致，也是很不合理的。尤其是在行为人被判处死刑或者无期徒刑时所采用的吸收原则却极大地损害了刑法的基本原则——罪责刑均衡原则。因为尽管一人犯有数罪，数罪中只要有一罪判处死刑或无期徒刑，不论其他罪判处何种主刑，都只执行其中的一个死刑或无期徒刑，其他犯罪所谓主刑被吸收死刑或者无期徒刑所吸收而不予执行。这导致了对具体的案件处理的横向对比的极为不合理性，从而使得“定不定数罪”“并罚不并罚”都变成了无所谓的事情。这样制度和制度运行的结果与后期古典学派以报应主义刑罚观为主兼采功利主义刑罚观产生严重背离。
三、对牵连犯定罪处罚规则的立法建议
刑法总则规定，对于牵连犯，从一重罪从重处罚。法律规定数罪并罚的，依照规定。由此，进一步修改刑法分则条文的有关规定：只保留数罪并罚立法例，将其他立法例全部删除，以推进刑法分则关于牵连犯定罪处罚规则的规范化和科学化。在刑法分则对特定犯罪的牵连犯设定数罪并罚规则时，要审慎选取严惩的刑事政策。同时，司法解释尽量不要将立法没有明文规定某一类（种）犯罪的牵连犯形态解释为适用数罪并罚情形。
作为配套措施，修改我国的数罪并罚制度，使其精致化和合理化。严格秉承后期刑事古典学派的立场，不但在对具体的单个犯罪的法定刑配置、量刑、行刑时，坚持以报应刑罚兼采功利主义的刑罚观，而且在数罪并罚场合，也应始终如一地坚持并合主义的刑罚观。由此，应该修改刑法第六十九条内容，在限制加重的操作上克服目前的估堆做法，实行加重幅度的量化，明确按一定比例加重本刑；在死刑或者无期徒刑场合也采用缓和的并科制度，如存在宣告死缓或者无期徒刑的，给予严格的减刑或者假释限制等。
（作者单位：山东科技大学法学院）
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