【2016062207】新型网络淫秽行为的刑法规制探析——刍议利用百度云盘、电视棒传播淫秽信息的定罪量刑


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【2016062207】新型网络淫秽行为的刑法规制探析——刍议利用百度云盘、电视棒传播淫秽信息的定罪量刑
文/钱岩

  网络,为一些不法分子利用作为犯罪的土壤,淫秽在虚拟空间酝酿罪恶的信息。当前,对多媒体存储、接收淫秽信息怎样评价,罪与非罪、此罪彼罪,如何量刑,现实向理论提出新课题,亟需刑法规制与回应。
  一、定罪:罪刑法定下的危害性类比
  法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。虽然2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)与2010年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(以下简称《解释(二)》)拓展淫秽物品外延、扩充传播行为样态,但信息技术翻新、在线交易迭起,法规难免挂一漏万。利用百度云盘存储淫秽信息与借助电视棒接收成人节目,正是“明文”之外、由网络生态催生的违法新模式。
  (一)社会危害的类推适用与类比推理
  1997年刑法废除类推,开辟科学立法、理性司法的新纪元。但取消类推适用并非排斥类比推理。类推,是对法无明文规定的行为按照最相类似条文定罪量刑,法定行为与个案行为间无包含关系;仅以社会危害定义犯罪,不仅剥夺公民的法预测,而且架空刑法。类比,是以两事物某属性相同为前提,推出他属性相同的结论,是将边缘语义诠释进类型化概念,使之成为法组成的解释方法。
  作为应然的普适规定,立法往往抽象本质、高度浓缩;司法则必须还原生活、具体公正。二者的互动是聚拢与发散思维的和谐共鸣。以法规涵摄个案,须借力类型化思考。没有与放火、决水、投放危险物质等危害行为的类比,甚至无从确定“以危险方法危害公共安全罪”构成要件。类比,作为能动司法的必要组成,在法律适用中不可或缺。
  类比虽横扩有限(须涵括于法概念中),但纵伸无穷。对司法解释出台后的新行为,应继用类比思维。因解释是刑事政策下对立法原则的强化与具体,是新时代中对立法精髓的探求与追记,而非思维禁锢。司法应尊重法官内心确信,允许符合常理、逻辑的类比。
  (二)百度云盘的罪与非罪
  1.百度云盘与会员制网站。百度云盘作为以网络服务器存储淫秽信息、售卖云盘密码的行为样态,是晚近显现的新事物,其社会危害非常规介质可比拟。首先,容量2T,收容信息海量;其次,“寄身”网络,断网后就地隐身,取证风险大。1997年刑法与2004年、2010年“两高”司法解释均未对此规制。
  刑法修正案(九)新增第二百八十七条之一“非法利用信息网络罪”,将预备行为实行化;之二“帮助信息网络犯罪活动罪”,将帮助行为正犯化,彰显对严重危害行为“打早打小”的严厉精神。设立网站组群、托管服务器尚且入刑,兜售载有海量淫秽信息的网盘密码属实行行为,刑法不可坐视不管。
  《解释(二)》对网站的界定涵括两个要素:一、有域名或IP地址,虚拟身份相对固定;二、提供文本、图片、音视频讯息,内容丰富,功能明确。注册云盘须填充个人信息,一定程度实现与申请者绑定;云存储还跨终端共享文件,随时更新。同时,虽设密码,但兜售针对不特定人,社会危害弥散,与网站展示淫秽信息的效果、性质等同。百度云盘属于会员制网站的衍生品,前者包含于后者。若其密码交易达至200人,应以贩卖淫秽物品牟利罪定罪处罚。
  2.百度云盘与传授犯罪方法。《解释》、《解释(二)》细化刑法第三百六十三条,使其成为结果犯;若云盘交易未达200人,不能以该罪入刑。但网络犯罪扩散广、传播快,数据可无限拷贝、下载,社会危害巨大。将之纳入刑法视野,符合风险社会防患未然、阵线前移的精神。
  传授犯罪方法罪是扰乱公共秩序类罪下的个罪。传授,将方法教给他人,使他人掌握和学会。贩卖云盘密码,使不特定人接触淫秽内容、向受众灌输扭曲的性观念,是将猥亵、强奸手段口传身教于人。兜售者实为牟利,但不排除其明知危害结果而放任发生的间接故意。当交易对象累计不足200人时,百度云盘以本罪论。
  (三)电视棒的此罪彼罪
  1.电视棒与超文本链接。电视棒系装有视频网站链接的U盘,经网络将服务器信号传输至电脑终端。不同于存储介质,电视棒不内置色情内容,而系其传播媒介。此偏离核心概念的边缘语义,能否属淫秽物品?电视棒聚合、转播境外信号,实为传播行为帮助犯。据共犯从属性,电视棒定性取决于刑法对成人节目的评判,而不同国家、地区对淫秽行为犯罪界定有异;且电视棒接收节目数目种类繁多,其危害已远超某单一节目。加之接收内容日日更新,如何锁定主犯,电视棒又应是哪种犯罪的从犯?
  不同于处罚中间环节的传统模式,帮助行为正犯化、预备行为实行化已然成为立法与司法适用的新趋势。刑法修正案(九)甚至将帮助行为单独入罪。作为对网络社会的回应,将电视棒解释进传播类型化概念,符合政策精神,遵循立法本意。
  提供淫秽信息链接与提供其媒介无实质区别。超文本链接尚有搜索引擎可替代,电视棒却系收看境外节目必备;超文本链接的网站信息日日变化,电视棒接收内容可时时更新:电视棒有更大社会危害。而在通讯传输层面,电视棒的连接、中转作用超文本链接无法企及。出售淫秽信息超文本链接已构成贩卖淫秽物品牟利罪,将电视棒解释为传播,符合公民合理预期。当成人频道播放录制的视音频电子源信息时,电视棒构成传播淫秽物品牟利罪。
  2.电视棒与信息网络犯罪。电视棒接收的节目,既含音视频等电子源信息,还有以光、声、波传输的网络直播。而淫秽电子信息是指能独立存储的含淫秽信息的源文件。若淫秽节目系直播,该内容有实时性,无法经电磁存储,则不能归入淫秽物品。但出卖电视棒、为信息接收提供传输支持,已构成帮助信息网络犯罪活动罪,应据此定罪量刑。
  二、量刑:形式主义中的实质性审查
  (一)海量信息的抽样鉴定
  百度云盘、电视棒存储内容海量。如何计算涉案淫秽物品数目,是量刑不可回避的问题。仅以已定性物品数量量刑,形式稳妥,但未从实际出发,亦未真正贯彻有利被告原则。统计学是一门以实证为基础的科学,严格按抽样要求,随机选取样本,并用概率评价结果,就能得到正确结论。如此鉴定看似管中窥豹,其实遵循科学,实现了实质公正。
  (二)多元信息的分类入刑
  1.综合信息与淫秽信息。对会员制网站应严格区分其中综合信息与淫秽信息,避免估堆裁量。百度云盘属会员制网站,亦应分类进行。全部信息均属淫秽,分类全部处罚;部分信息符合,对淫秽部分量刑;售让者以“看黄片”兜售,将云盘视为淫秽网站,内容悉数量刑。所涉信息若含诋毁国家等反动资讯,应剥离、区别对待。可比照《解释》第四条的规定,按接收的淫秽信息种类量刑。
  2.不精确数据信息与精确数字信息。淫秽物品数量精确且易操作,以此量刑安全可靠。但网络传播危害远非某静态单维数据所能涵盖。在P2P、BT大行其道的虚拟空间,网页点击率、下载文件数、播放次数等不精确数据信息系反映传播范围与受众数量的重要指标。综合考量是迈向实质公正的重要一步。
  3.长信息与短信息。《解释》第一条规定入罪条件,表述量化,宣告应然层面的形式正义。但视频有大小,音频有长短,短信亦因字数多少而含量不一。完全依数目“一刀切”,并不能实现实然层面的裁量正义。司法应有所侧重地进行实质审查。寥寥几字的短信、分辨率低的图片,此类色情信息是否具诲淫性,应以一般受众的性价值观与接受力为标准,具体衡量,不可轻易定性。
  (作者单位:天津市高级人民法院)