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【2016050406】犯罪记录封存后仍可撤销缓刑实行数罪并罚
文/王登辉刘懿
【案情】
被告人柳某（1996年8月31日出生）因其2013年3月犯盗窃罪，于2014年3月20日被重庆市A区法院判处拘役三个月，2014年5月20日刑满释放。因发现其2013年8月犯盗窃罪，于2014年10月15日被重庆市B区法院判处拘役四个月，与前罪并罚，合并执行拘役六个月，宣告缓刑一年。因其2015年6月犯盗窃罪，于2015年9月12日被重庆市C区法院判处拘役五个月，2015年11月19日刑满释放。因其2015年5月30日盗窃一辆价值4233元的摩托车，于2015年11月19日刑满释放之时被重庆市公安局D区分局刑事拘留。2016年1月19日，D区法院判决柳某犯盗窃罪，处有期徒刑十一个月；撤销拘役缓刑一年，与拘役六个月并罚，决定执行有期徒刑十一个月；再与拘役五个月并罚，决定执行有期徒刑十一个月。该判决已经生效。
【分歧】
被告人犯前罪时未满18周岁而被宣告缓刑，犯罪记录已经封存，如果发现其在判决宣告前还有其他罪没有判决，或者在缓刑考验期内又犯新罪，可以撤销缓刑吗？第一种观点认为，犯罪记录封存即视为其在未成年期间的犯罪不存在，不能撤销缓刑，故本案中只能进行一次数罪并罚。第二种观点认为，犯罪记录是否封存与缓刑可否撤销无关，只要在缓刑考验期内发现漏罪或者犯新罪，就应当撤销缓刑，故本案中应当进行两次数罪并罚。
【评析】
笔者赞同第二种观点。
第一，刑法第七十七条、第七十条适用于一切被告人，没有理由认为不包括犯罪时未成年的被告人。被告人在判决宣告前有义务如实供述自己所有的犯罪事实，而不能隐瞒。如果在缓刑考验期内发现漏罪或者犯新罪，根据刑法第七十七条，将撤销缓刑、数罪并罚。如果在判决宣告后、刑罚执行完毕前发现漏罪，根据刑法第七十条将数罪并罚。如果刑罚执行完毕后或者缓刑考验期满后发现漏罪，仍将定罪处罚——两次刑罚相加几乎肯定重于一次性判决所决定的刑罚。柳某在2014年10月15日B区法院判决宣告前，有义务供述其于2013年8月盗窃的犯罪事实，但其未向司法机关供述，由此造成的不利后果应当由柳某承担。
第二，认为犯罪记录封存后不能撤销缓刑，是没有法律依据的。刑事诉讼法第二百七十五条第二款规定，“犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。”司法机关查询被封存的犯罪记录是合法可行的。尽管犯罪记录已经封存，如果仅在缓刑考验期限内违反了应遵守的规定，情节严重的，仍可以撤销缓刑，执行原判刑罚；如果在刑罚执行完毕前发现漏罪，应当数罪并罚；同理，如果在缓刑考验期内发现漏罪，也应当撤销缓刑、数罪并罚。尽管2014年10月15日柳某盗窃案的刑事判决书等文书已经被B区法院封存，但C区法院能够查阅其被判处缓刑的情况（无论C区法院是否确知柳某的前科缓刑情况），依法应当撤销缓刑、数罪并罚，却未如此判决，是错误的。由于又发现其在缓刑考验期内犯新罪，D区法院依法应当撤销缓刑、数罪并罚，否则便是法律适用错误。如果只是柳某在拘役五个月执行完毕（此时前罪缓刑考验期已满）后又犯罪，而司法机关一直未发现柳某的漏罪，则审理后案的法院撤销B区法院判决的拘役缓刑的意义不大。
第三，侦查机关查明犯罪嫌疑人的身份后，如果发现其正在服刑，特别是服刑期限将届满时，一般会在释放时对其执行刑事拘留（或者逮捕）；如果服刑期限还较长，通常会采取强制措施以保障侦查顺利进行，不会拖延到刑满释放时。这都是正常的。公安机关确定柳某系盗窃摩托车一案的犯罪嫌疑人的日期应该是2015年11月19日之前，在刑满释放之日执行刑事拘留并不违法。
第四，2015年5月30日柳某盗窃摩托车一案，相对2014年10月15日B区法院判决而言是缓刑考验期内犯新罪（何时发现不受影响），符合刑法第七十七条规定的“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪”条件，故应当撤销拘役缓刑、数罪并罚；相对2015年9月12日C区法院判决而言是漏罪，也符合刑法第七十条规定的“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的”条件，故还应当与拘役五个月并罚。因此，D区法院判决时进行两次数罪并罚，不属于重复评价。
综上，可否撤销缓刑，不受未成年人犯罪记录封存的影响，不涉及适用特别法优于普通法的问题，与“教育、感化、挽救”方针不存在矛盾。在“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”发现被告人的漏罪，且发现其在缓刑考验期内犯新罪（新罪与漏罪可以是同一罪行，也可以是不同罪行），应当进行两次数罪并罚。需要注意的是，侦查机关有可能为了完成办案指标而故意把一人数次犯罪分成几个案件，或者数个侦查机关之间因为信息沟通不畅等原因而分别移送审查起诉，以致被告人本可以在一案中数罪并罚却未如此处理，是违法的，审理后案的法院应当通过数罪并罚予以补救。
（作者单位：武汉大学法学院重庆市江北区人民法院）
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