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【2016012007】扒窃的认定及从旧兼从轻原则的适用
文/邢霞侯江书杨彩芳
【案情】
2010年9月17日上午，被害人牛某乘坐河南省林州市到安阳市的长途客车，将大旅行包放在头顶的车架上。被告人薛新春等人途中上车，将牛某旅行包内的挎包偷走，包中有现金340元、诺亚舟电子词典一部、诺基亚3100型手机一部、索尼爱立信手机电池一块。经鉴定，被盗物品价值共计809元，加上被盗现金340元，薛新春等人共计盗窃财物1149元。
另查明，2012年3月29日安阳市殷都区人民法院以聚众斗殴罪判处薛新春有期徒刑三年，缓刑五年。
【分歧】
该案的关键争议点即薛新春的行为是否属扒窃，是否构成盗窃罪。
第一种观点认为该财物应包括被害人实质上可控制之物，包括放在身边目光可及的财物。
第二种观点认为该财物是指被害人带在身上或者放置于身边附近，置于其随时控制、支配之下的财物。包括财物虽然未附着于主人的身体，但距离极近，触手可及可用身体随时直接触摸。
第三种观点认为该财物应限缩为未离身的财物，即被害人的身体应当与财物有接触，如装在衣服口袋内的手机、钱包，手提、肩背的包；坐、躺、倚靠时与身体有直接接触的行李。即不仅盗窃被害人放置于火车或汽车等交通工具行李架上的财物不成立扒窃，即使是盗窃被害人放置于座位旁边的财物，甚至是盗窃被害人挂在座椅背上的衣服口袋或者包中的财物，也都不构成扒窃。
【评析】
笔者赞同第三种观点，理由如下：在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的未离身财物，属于法律规定的扒窃，盗窃放置在行李架上未与被害人身体有直接接触的财物，不宜认定为扒窃。是否贴近人身，是否会同时危及他人人身安全，是区分扒窃与普通盗窃的关键。
刑法修正案（八）将扒窃行为作为盗窃罪，没有情节和数额限制。根据2013年4月4日起实施的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第三条第四款的规定，在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物，应当认定为扒窃。
1.“随身携带的财物”的理解
首先，从文义解释角度看，辞海将扒窃定义为“从别人身上偷窃钱物”，因此按照文义解释，也仅仅限于他人身上的物品，该“身上”即意味着必须是与他人身体密切接触的财物，否则不能称之为扒窃。其次，立法者将扒窃行为入罪的立法意图是试图通过降低扒窃行为的入罪门槛，打击扒窃惯犯、结伙扒窃犯以及流窜扒窃犯，通过严惩扒窃行为以保护被害人的人身安全及社会公众的安全感，就此而言，第三种观点更符合立法原意，它能够恰当反映扒窃相对于普通盗窃更为严重的危害性。只有当某一财物与被害人身体紧密接触时，才会对被害人的人身造成潜在的随时可转化为现实存在的危险。对这类行为，不论盗窃数额多少都予以定罪处罚才具有合理性。如果财物已离身，脱离了被害人的直接占有和控制，引发犯罪分子制止被害人反抗从而危害人身安全的概率就会大大降低。将盗窃可被被害人实际控制但脱离被害人身体接触的财物认定为扒窃的范围，有悖于刑法的谦抑原则，存在刑法滥用的可能性。再次，将随身携带作缩小解释可以为扒窃与普通盗窃提供明确的可操作的界限。放置在人身上的财物处于其私人空间范围，只有占有人本人才能独立支配的空间，占有人对财物的占有属于“紧密占有”。而一旦财物脱离人的身体，财物已经不再处于只有占有人才能独立支配的空间，占有人只能依据所有权才能主张其占有，此时占有人对财物的占有就属于“松弛占有”，此时宜按照普通盗窃定罪量刑。本案中，被告人薛新春在公共汽车上盗窃行李架上的财物，依据第三种观点，显然不属于刑法修正案（八）规定的“扒窃”行为。
2.从旧兼从轻原则的理解与适用
本案被告人作案时是2010年，依照当时的法律即1997年刑法规定，应当以盗窃罪追究刑事责任，但“两高”于2013年制定《解释》，河南省高级人民法院又对盗窃数额入罪标准进行了调整，因此，在审判实务中就面临如何理解刑法溯及力，具体而言就是如何落实从旧兼从轻原则，从而公正处理案件。
从旧兼从轻原则的内在精神和价值追求是在罪刑法定原则的基础上最大限度地保护被告人的合法权益，充分体现了刑罚的目的。根据这一原则，对于刑法修订施行前这段时间内发生的行为，应按以下不同情况分别处理：其一，当时的法律不认为是犯罪，而修订后的刑法认为是犯罪的，适用当时的法律，即修订后的刑法没有溯及力。对于这种情况，不能以修订后的刑法规定为犯罪为由而追究行为人的刑事责任。其二，当时的法律认为是犯罪，但修订后的刑法不认为是犯罪的，只要这种行为未经审判或者判决尚未确定，就应当适用修订后的刑法，即修订后的刑法具有溯及力。其三，当时的法律和修订后的刑法都认为是犯罪，并且按照修订后的刑法总则第四章第八节的规定应当追诉的，原则上按当时的法律追究刑事责任，即修订后的刑法不具有溯及力。但是，如果修订后的刑法处刑较轻的，则应适用修订后的刑法，即修订后的刑法具有溯及力。就本案而言，被告人薛新春盗窃价值1149元财产，依照行为当时的法律即1997年刑法规定构成盗窃罪，但2013年《解释》及河南省高级人民法院发布盗窃罪数额较大起点调整为2000元。根据从旧兼从轻的原则，本案不属于扒窃，只能以普通盗窃数额定罪，而盗窃数额的认定标准应适用新的规定，从中不难看出，薛新春犯罪数额尚未达到调整后的盗窃数额较大的标准，因此，薛新春的盗窃行为不构成犯罪。需要指出的是，薛新春的盗窃行为虽不构成犯罪，但符合治安管理处罚法规定的处罚条件，依法应给予治安处罚。
（作者单位：河南省安阳市中级人民法院）
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