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【2015111806】破坏网络交易秩序行为的刑法规制
编者按：
近年来，随着互联网以及电子商务的迅猛发展，批量恶意注册交易账号、网络虚构交易以及伪造、变造、买卖、使用他人身份证件骗取网络账号认证等破坏网络交易秩序行为泛滥，破坏了网络交易秩序与安全。为依法惩治“互联网+”时代涉网络交易的新类型犯罪行为，本期设立专题从三个方面对破坏网络交易秩序行为进行了探讨。
对组织网络虚构交易行为的认定
中国应用法学研究所研究员李玉萍
网络虚构交易，俗称“炒作”“炒信”“刷单”，主要是指行为人为谋取不法利益而进行的虚构交易流程、伪造物流、资金流等行为。在众多参与网络虚构交易的主体中，既有为提升店铺信用等级或获得红包套现、返利等而进行虚构交易的店铺，也有为赚取酬劳而受雇佣、专门或兼职从事虚构交易的“买家”（俗称“刷手”），还有以营利为目的，通过设立网站或通讯群组组织店铺和刷手进行虚构交易的单位或个人（俗称“炒信平台”、“刷单公司”）。其中，网站、通讯群组在虚构交易活动中发挥着组织、勾连作用，是网络虚构交易的最大幕后推手和利益获得者。据不完全统计，2014年全国服务于虚构交易的网站有680余家，聊天群等通讯群组500家以上，年资金流在2000亿元以上，整个虚构交易产业链涉及人员达2000万，虚构交易的产品或服务价值更是高达6000亿元以上。因此，加大对网站、通讯群组的打击力度是有效抑制网上虚构交易，维护网络交易秩序的关键所在。
一、组织网络虚构交易行为符合非法经营罪的罪状要求
非法经营罪是指违法国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。我国刑法第二百二十五条中明确列举了三种构成非法经营罪的经营行为，并规定了第四种兜底情形，即有“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的，也构成“非法经营罪”。在互联网领域，行为人利用网站、通讯群组组织虚构交易的行为，属于该条规定的第四种情形，具体分析如下：
首先，行为人组织实施虚构交易活动并从中获利，具有“经营行为”。在电子商务领域，行为人利用网站、通讯群组组织实施虚构交易的流程如下：第一步，设立网站或者QQ、QT、YY等聊天群组，作为从事虚构交易的平台。第二步，通过网站或者聊天群组召集店铺和刷手加入。在这一过程中，有的行为人向加入者收取“会员费”或“培训费”。第三步，需要提高信誉的店铺向行为人缴纳一定费用，然后在网站或者聊天群组上发布需求，刷手接受任务进行刷单，并在交易完成后给出店铺好评，刷单结束。第四步，行为人向刷手支付一定的费用作为酬劳，全部交易活动结束。综上可见，行为人组织实施虚构交易是以营利为目的的经济活动，因此属于“经营行为”。
其次，行为人的经营行为具有“非法性”，属于“非法经营”。根据全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》和国务院《互联网信息服务管理办法》的有关规定，网站或通讯群组从事包括“炒信”在内的有偿信息发布服务活动应当获得有关部门的许可，“国家对经营性互联网信息服务实行许可制度。未取得许可或者未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务。”在实践中，大部分行为人在设立网站、聊天群组并从事经营活动时都没有取得主管部门的许可或未履行备案手续，因而其组织实施的虚构交易等活动当属“非法经营”。
再次，行为人组织实施的虚构交易行为扰乱市场秩序，情节严重，属于“严重扰乱市场秩序”。在电子商务领域，网络虚构交易不仅严重扰乱了网络交易秩序和竞争秩序，而且催生出大量虚假的高信用、高销量的店铺，这些店铺有的被挂在第三方网站进行高价售卖，有的则被直接用于销售假冒伪劣产品、贩卖毒品、诈骗等违法犯罪行为。同时，行为人利用网站、通讯群组织实施虚构交易的非法经营数额或违法所得数额往往远远超出法律规定的“个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上”“单位非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在五万元以上”的入罪起点，符合“严重扰乱市场秩序”的条件。
二、认定组织网络虚构交易行为的性质时需要注意的问题
其一，行为人利用网站、通讯群组组织虚构交易与“明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务”的关系。根据“两高”《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，只有在行为人明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，情节严重的，才能依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。据此，在网络虚构交易案件中，判断行为人是否构成非法经营罪的关键，是其是否“明知是虚假信息”且“通过信息网络提供发布信息等服务”。本文认为，在网络虚构交易中，完成交易的标志是在网络上“发布虚假信息”，具体表现为由行为人组织刷手在电商平台上对店铺的商品发表“好评”。在这一过程中，行为人首先与店铺达成有偿服务的合意，店铺支付行为人一定费用，行为人则帮助店铺通过虚构交易提高信用，提高信用的手段则是发布“虚假的好评信息”。因此，行为人从一开始对所要发布的信息的虚假性就是“明知的”。随后，行为人组织刷手进行刷单并在刷手发布“好评”信息后支付其一定报酬。至此，行为人通过刷手完成了“虚假信息的有偿发布”，也就完成了法律意义上的“通过信息网络提供发布信息的服务”行为。
其二，行为人利用网站、通讯群组组织虚构交易的行为并不必然构成非法经营罪，还有可能触犯其他罪名。常见情形有以下几种：一是行为人明知店铺在从事违法犯罪活动（如“红包套现”类诈骗、损害竞争对手的商业信誉、商品声誉、破坏生产经营等）仍接受其委托并组织刷手刷单，促进违法犯罪的完成。此时，行为人与店铺构成共同犯罪，应按照相应的罪名处罚。二是行为人为实施其他犯罪（如诈骗、销售伪劣商品、贩卖毒品等）而利用网站、通讯群组等组织刷手进行虚构交易。此时，组织网络虚构交易就成为行为人实施其他犯罪的手段，应按照其实际构成的犯罪定罪，其组织实施虚构交易的行为可以作为量刑情节考虑。
伪造、变造、买卖及使用他人身份证件骗取网络账号认证行为性质的探讨
中国应用法学研究所副研究员李明
“虚假认证”，是指以谋取非法利益为目的，通过批量伪造、变造、买卖或使用他人居民身份证件，利用他人身份证件信息骗取网络平台对其网络账号进行“认证”的行为。在电子商务领域，电商平台在进行交易时一般会要求提供本人真实有效的信息，信息不全、无效或虚假的，将无法通过网络认证，也无法进行网络交易。当前，在互联网平台上，通过伪造、变造、买卖及使用他人身份证件骗取互联网账号认证即“虚假认证”行为相当严重。有资料显示，目前国内从事“虚假认证”、具有一定规模的团伙近20万个，年交易额达数十亿元。
在现实生活中，行为人为获得虚假认证所需要的身份信息，往往到农村、偏远厂矿企业、学校等地方，批量收购他人身份证信息，自己使用或者出售给他人使用以获得网络平台的认证，有的还通过伪造身份证件获得平台的认证。其中一些人利用网络的隐蔽性和无限制性的特征，用购买的身份证信息从事诸多违法犯罪活动，如“隐身”或以“他人名义”发布危害国家安全的言论、销售侵权产品或者假冒伪劣商品、转移违法犯罪所得，甚至诈骗等。网络“虚假认证”，侵害和干扰了公民的人身、财产安全和个人隐私以及正常的工作、生活，严重损害网络信用体系，扰乱社会秩序，有必要纳入刑法打击范围。
刑法修正案（九）的出台，为及时、有效打击网络“虚假认证”等违法犯罪行为、推进电子商务交易环境建设提供了新的法律依据，其中第十七条侵犯公民个人信息罪扩大了出售、非法提供公民个人信息犯罪和窃取、非法获取公民个人信息犯罪主体的范围，提高法定刑；第二十二条伪造、变造、买卖身份证件罪扩大了伪造、变造或盗用他人身份证件罪的适用范围，增设了买卖身份证件罪。互联网领域伪造、变造、买卖、使用及盗用他人身份证行为进行网络认证的司法认定，尚属于新问题需要进行分析和探讨：
一是通过网络技术手段变造身份证件行为的认定问题。“一个李逵被PS出无数个李鬼”的变造身份证件行为，即行为人为了获取非法利益，逃避网络实名监管，通过“PS”等手段将骗取或收购的他人真实身份证上的姓名、身份证号、头像等信息进行“重组”。这种行为的目的是通过网络手段将他人身份证变造出不存在、不真实的身份证件信息，而这些身份证件信息又被不法分子利用，用来实施诈骗、盗窃等违法犯罪活动。因此，为了从源头上打击这种“黑灰产业链”，应当将利用网络技术手段变造身份证件的行为认定为侵犯公民个人信息，应当从严打击，从重惩处。
二是买卖他人遗失、被盗或伪造、变造的身份证件行为的认定问题。现实中，行为人大多是以谋利为目的，通过各种渠道收集他人身份证件，买卖他人遗失、被盗或伪造、变造的身份证件，利用互联网形式意义上的“实名制”，进行网络虚假认证，然后拥有大量“合法”网络账号，从事违法犯罪活动，严重危害了我国身份证件的相关管理秩序，为他人从事各类违法犯罪活动提供了便利，社会危害性大，有必要将该种行为作为犯罪予以追究。
三是“电子化”身份证件信息的认定问题。在互联网平台上，网店或交易对方经常要求通过拍照、扫描等方式对居民身份证进行“电子化”使用，这是出于诚信交易、保证交易安全的需要。使用“电子化”身份证件信息的主要目的是通过识别他人公民个人身份信息而谋利不法利益，在互联网上将他人的“电子化”身份证件信息出售或者非法提供，侵害的是公民对个人信息享有的权利，也严重影响到公民个人的正常生活等，破坏了互联网诚信体系建设和市场秩序，应当予以刑法规制。
另外，为打击网络交易中的犯罪，刑法修正案（九）第二十三条还增设了“使用伪造、变造或者盗用他人身份证件罪”。与现实生活中的“使用”相比，在互联网领域中的“使用”具有“非接触性”的特点。事实上，在网络上使用伪造、变造或盗用他人身份证，其危害性要大于在现实中使用，因此完全可以适用刑法修正案（九）第二十三条的规定进行惩罚。在认定“盗用他人的居民身份证”行为的问题时，除了使用传统刑法意义上的盗窃方式获取居民身份证后的使用行为外，还包括“骗取”“收集”“购买”他人真实身份证后的使用行为，以及故意使用他人遗失身份证的行为。此外，根据法律规定，伪造、变造或者盗用他人身份证件只有“情节严重”的，才构成犯罪。关于“情节严重”的认定标准，可以从行为人使用的手段、身份证件的来源、转卖次数、获利数额、电子商务平台的经营损失额、他人利益的受损害程度等方面予以考虑。当然，由于使用他人身份证件进行网络认证往往是行为人进行其他犯罪的手段，如果行为人构成其他犯罪的，应当依照相应罪名定罪处罚。
综上所述，建议对于买卖和使用虚假身份证件的行为可以直接适用刑法修正案（九）第二十二、二十三条：伪造、变造、买卖身份证件罪和使用虚假身份证件、盗用身份证件罪。对于使用、盗用他人身份证电子信息的可以直接适用刑法修正案（九）第十七条：侵犯公民个人信息罪，因为从严格来说公民身份证电子信息属于公民个人信息，甚至属于公民基本个人信息范畴。
合理解释破坏生产经营罪以惩治批量恶意注册
浙江大学光华法学院高艳东
批量恶意注册，是指以不正当使用为目的，如以营利或者破坏性攻击为目的，违反国家规定和平台注册规则，以人工手动方式不断重复进行大量注册，或者通过软件程序进行自动化的批量注册，创设网络账户的行为。
批量恶意注册后的账号，多被出售用于非法活动，如虚假交易、诈骗钱财、网络攻击乃至恐怖活动。据不完全统计，恶意注册已经形成了分工精细的产业链，从业人员有几十万人，使用的非实名手机黑卡上亿张，上游产业链月走账达2000万元。像伪造居民身份证一样，恶意注册就是伪造网络身份证的行为，对手机实名制和网络诚信体系构成巨大威胁。打击虚假网络账号是治理网络犯罪最有效的手段，恶意注册的虚假账号，是网络犯罪之源。维护网络安全，最有效和简单的方法，就是控制住网络和平台账号。恶意注册形成的大量虚假账号，既影响了网络交易安全，更危及社会稳定，需要刑法介入。
在选择罪名时，应当通过合理解释破坏生产经营罪，处理恶意注册等妨害网站和平台业务的行为。这要解决两个问题：
一、欺骗手段是否属于破坏生产经营罪的“其他方法”
恶意注册人使用非实名制、非本人的手机号码，接受验证码，在网站上使用虚假信息，是一种欺骗性注册。例如，按照淘宝网等的注册程序，页面会出现“请输入你的手机号码”对话框，“你的”当然是注册者的手机，而恶意注册者输入了以非法途径获得的黑卡号码，属于“输入虚伪信息”的欺骗手段。
这种欺骗手段，属于破坏生产经营罪中的“其他方法”。虽然破坏生产经营罪的法定行为是“毁坏机器设备、残害耕畜”（对物的暴力），但是，把“其他方法”解释为包括欺骗手段，符合同类解释规则。
刑法同类解释追求的是目的相同——对法益造成相同损害；语言学上的同类解释，追求的是词义相同——可以互相替代使用。
国外刑法也认为对物的暴力和欺诈手段属于同类行为，如意大利刑法第513条规定：“采用对物的暴力或者欺诈手段妨碍或者干扰工业或者贸易活动的……。”就是把暴力和欺诈作为同类行为加以规定。
因此，恶意注册时输入非实名手机号码、虚假信息，属于以“欺骗手段”实施破坏生产经营罪。
二、如何理解“破坏”的含义
如果“破坏”需要达到使经营崩溃或无法运转的程度，则多数恶意注册行为无法构成破坏生产经营罪。恶意注册主要针对知名网站和平台，如淘宝、腾讯、新浪等，只有热门网站和平台的账号才有获利价值。知名网站和平台资金雄厚、技术强大，会提前考虑恶意注册问题，增加服务器的空间，以技术手段确保恶意注册的大量账号不会明显影响到正常账号的使用。因而，知名网站和平台可能永远不会出现系统崩溃或无法正常运转的情况。
“破坏”在刑法中有多种含义，应当参照秩序型犯罪解释破坏生产经营罪中的“破坏”。“破坏”是一个动词，在刑法中，破坏后面连接的词语大致分为三类：一是具体实物，如破坏交通工具；二是某种社会活动，如破坏集会、游行、示威；三是某种秩序或状态，如破坏社会秩序、破坏监管秩序。如果“生产经营”属于具体实物，可以把“破坏”解释为完全毁坏、崩溃，但显然不是。
总体说来，“生产经营”的词义性质介于社会活动和某种秩序之间，解释“破坏生产经营”就应当以破坏社会活动和破坏秩序犯罪作为参考。“破坏集会、游行、示威罪”的法定破坏行为之一是“扰乱”；而“破坏社会秩序”中的“破坏”就是局部改变或影响，因为寻衅滋事罪等犯罪，多数情况下只是导致社会秩序发生局部改变或受到轻微影响。因此，“破坏”（生产经营）就是扰乱、影响或者改变。
应当认为，破坏生产经营罪中的“破坏”，其实就是干扰、影响，和“妨害”是相同意思；破坏生产经营罪可以理解为妨害生产经营罪。
事实上，我国刑法也认可“破坏”与“妨害”的等同性。如破坏选举罪规定：“以暴力、威胁、欺骗、贿赂、伪造选举文件、虚报选举票数等手段破坏选举或者妨害选民和代表自由行使选举权和被选举权……。”根据罪名和法条的对应关系，“妨害选民和代表自由行使选举权和被选举权”就是破坏选举，根据最简单的语法逻辑，“破坏”就等于“妨害”。因此，把破坏生产经营罪解释为妨害生产经营罪，符合我国刑法的立场。
长期以来，面对恶意注册、恶意差评等妨害业务行为时，司法机关不敢适用破坏生产经营罪，主要原因在于，恶意注册只是“妨害”而没有“破坏”网站经营。而把“破坏”解释成“妨害”后，处理恶意注册的困境就迎刃而解。
合理解释破坏生产经营罪后，可以从容应对我国参差不齐的多元经营模式。“残害耕畜”足以应对刀耕火种的农业文明，“毁坏机器设备”可以应对机器轰鸣的工业社会，“其他方法”需要应对键盘声声的互联网经济。法官应当发挥司法能动性，让古老法条发出现代光芒，既打击农业时代的妨害业务行为，又惩治互联网时代的妨害业务行为。
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